Банкротство как способ контроля за деятельностью корпорации

Дипломная работа

Актуальность данной выпускной квалификационной работы обусловлена с одной стороны, широким распространением холдингов при Карапетов А.Г. Экономический анализ права М., Статут, 2016. С. 230 осуществлении предпринимательской деятельности, и, с другой стороны, отсутствием эффективного механизма правового регулирования ответственности участников холдинговых отношений.

Одной из основных проблем остается отсутствие в законодательстве четких критериев наличия между юридическими лицами корпоративного контроля (основной признак холдинговых отношений).

Такие вопросы как установление корпоративного контроля путем заключения договора, косвенный контроль, возможность установить фактический контроль не на основании признака преобладающего участия, а на основании фактических отношений между корпорациями и после реформы главы 4 Гражданского Кодекса РФ остались не урегулированы в законодательстве и до настоящего времени остаются не решенными на уровне суда высшей инстанции. Как справедливо отмечает Д.И. Степанов, «если в позитивном праве так и не появятся четкие критерии зависимости лиц, то суды будут продолжать в одних случаях видеть контролирующее лицо за двадцать колен, а в других не рассматривать как связанных между собой двух рядом стоящих физических лиц»2.

Проблема экономической зависимости между юридическими лицами, основным практическим значением которой как раз и является решение вопроса о распределении ответственности между такими лицами, обсуждался как российскими, так и зарубежными цивилистами на протяжении нескольких столетий, но до сих пор остается актуальным и до конца нерешенным как в российской, так и в зарубежной доктрине. В настоящее время, в различных правопорядках закреплены разные механизмы распределения ответственности между контролирующим и подконтрольным юридическим лицом, однако каждый из них имеет свои недостатки достоинства. В связи с этим необходимо проанализировать, каким образом вопрос об ответственности в холдингах решается в зарубежных правопорядках, и на основании этого выявить недостатки и возможные пути совершенствования правового регулирования ответственности холдингов в РФ.

Еще одним аспектом актуальности данной темы исследования является современная тенденция изменения подхода к правовому понимаю холдинга, которая наблюдается в зарубежных странах с развитой системой регулирования корпоративных отношений. Так, если ранее, головная и дочерние компании оценивались как самостоятельные юридические лица, то в настоящее время все чаще встречаются случаи рассмотрения холдинга судами как «единого экономического субъекта». Изменение подхода к пониманию холдинга в См. Взаимодействие компаний внутри группы: чего не хватает холдингам в правовом регулировании? // https://www.eg-online.ru/article/318465. юридическом смысле также в первую очередь касается вопроса об ответственности участников холдинга. Так, оценка холдинга как единого субъекта позволяет привлечь к ответственности по обязательствам холдинга не только контролирующее общество, но и распределить ответственность между несколькими корпорациями (так называемая «горизонтальная» ответственность).

30 стр., 14770 слов

Правовое регулирование общественных отношений. Правовое регулирование ...

... в общие рамки цивилизованных общественных отношений. Именно в этом смысле правовое воздействие шире, чем правовое регулирование общественных отношений. Тем не менее следует отличать строго определенные средства правового воздействия на общественные отношения, специально предназначенные для их ...

Кроме того, новые вопросы, связанные с деятельностью холдингов, порождает судебная практика. Так, в судебной практике американских и австралийских судов встал вопрос об определении объема обязанности органов управления участников холдинга действовать в интересах управляемой ими организации. Несут они эту обязанность по отношению лишь к управляемому ими субъекту, или же по отношению ко всему холдингу в целом? Являются ли действия, совершенные в интересах холдинга в целом, но противоречащие интересам управляемого ими субъекта, нарушением этой обязанности? Представляется, что в ближайшее время данный вопрос станет актуальным и в российской практике. Уже на VI Петербургском международном юридическом форуме, на сессии, посвященной правовому регулированию групп компаний и холдинговых структур. Д.И. Степанов отметил, что в настоящее время судебная практика исключает возможность акционера дочерней компании предъявить иск к члену совета директоров дочерней компании о возмещении убытков, причиненных «дочке»3. Однако члены совета директоров должны нести ответственность за «негативный эффект», причиненный дочерней компании их решениями.

На этой же сессии обсуждалась и другая проблема, с которой уже столкнулись российские арбитражные суды, а именно вопрос о защите прав миноритарных участников головного общества, в случае, если активы дочерней компании уменьшаются вследствие недобросовестных действий менеджмента головной компании. Так, А. Кузнецов отметил, следующее: «Хорошо, если прибыль концентрируется на уровне головной компании. Но довольно часто корпоративный и профит центры в группах компаний не совпадают, и вся прибыль холдинга стекается в одну из «дочек». А поскольку напрямую узнать о том, что происходит в дочерних компаниях, акционер «верхнего уровня» не может, то должен полагаться на то, что директор головной компании управляет делами таким образом, что всю прибыль сосредотачивает в головной компании». В настоящее время законодательство устанавливает ограниченный перечень лиц, имеющих возможность обратиться с иском в защиту интересов корпорации, но судебная практика уже признает за участниками головного общества некоторые права по оспариванию решений, совершенных на уровне См. Там же. дочерних обществ. В связи с этим необходимо проанализировать зарубежные правопорядки, в которых уже активно используется конструкция многоуровневых косвенных исков, и сделать вывод о необходимости и целесообразности внедрения такого института в практику судов РФ. Объект и предмет исследования

Объектом исследования являются (корпоративные) отношения, возникающие между основным и дочерним обществом, между органами управления основного и дочернего обществ. Предмет исследования составили нормы российского и зарубежного законодательства, регулирующие ответственность основного общества, а также судебные решения российских и зарубежных судов.

9 стр., 4328 слов

По Гражданскому праву «Общество с ограниченной ответственностью ...

... компании, создаются в форме ООО. Цель : определить понятие общества с ограниченной ответственностью, рассмотреть порядок регистрации и ликвидации. Основное положение об обществе с ограниченной ответственностью 1. Обществом с ограниченной ответственностью (далее - общество) ... права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Общество может иметь гражданские права и нести гражданские ...

Методологическую основу составили общенаучный (диалектический) и сравнительно-правовой методы, системный и функциональный подходы, абстрагирование, индукция и дедукция, анализ и синтез. Осуществлялось системное толкование правовых норм, сравнительно-правовой анализ. Иллюстрация аргументов представлена примерами из судебной практики.

Теоретическая основа исследования представлена как отечественной, так и зарубежной литературой. Автором были изучены научные работы следующих ученых: В. А. Белов, Нанаева Э.А, Суханов Е.А. Долинская В.В. Карапетов А.Г., Келлер Т., Покровский И.А., Рубеко Г.Л., Осипенко О.В., Коваленко Н.Ю., Кутин Е.О., Портной К.Я., Рахмилович В.А., Степанов С.А. В качестве теоретической основы использовались монографии, диссертации и научные статьи, целиком или частично посвященные вопросам корпоративной ответственности участников холдинга следующих авторов: Будылин С.Л., Иванец Ю.Л Быканов Д.Д. Захаров А.Н. И.С. Шиткина Степанов Д. И., Егоров А.В., Усачева К.А Гольцблат А.А. Среди зарубежных авторов, труды которых также были исследованы при написании диплома, можно выделить: Böckli Peter, Davies Bayne, David Cowan, Bainbridge Stephen, Böckli Peter, Davies Paul L, Dickfos Jennifer, Frank H. Easterbrook, Daniel R. Fischel, Hill Jennifer G, Hui Huang, Mescher Barbara, Bondfield Brett, Phillip Blumberg, Reisberg Arad. Цели и задачи выпускной квалификационной работы

Целью работы является проведение комплексного сравнительно-правового исследования подходов к правовому регулированию ответственности юридических лиц, входящих в холдинг и органов их управления. Для достижения указанных целей необходимо последовательное решение следующих задач: 1) Определить, что представляет собой холдинг с точки зрения права, выявить

существенные признаки данного предпринимательского объединения. 2) Исследовать понятие «корпоративный контроль», основания его возникновения.

Выявить особенности корпоративного контроля в холдинге. 3) Исследовать основные механизмы ответственности основного общества, которые

используются в зарубежных странах; основания ответственности основного

общества. 4) Исследовать положения статьи 67.3 Гражданского Кодекса РФ, устанавливающей

нормы об ответственности основного общества. 5) Рассмотреть основные проблемы, которые возникают при рассмотрении

арбитражными судами дел о привлечении основного общества к ответственности. 6) Исследовать положения зарубежного законодательства и судебную практику,

посвященную защите от злоупотреблений интересов дочернего общества

неконтролирующими участниками головной компании холдинга. 7) Исследовать имеющуюся судебную практику российских арбитражных судов,

касающуюся проблемы защиты интересов дочернего общества со стороны

участников головного общества. Научная новизна исследования заключается в исследовании правового регулирования деятельности холдинга с точки зрения теории единого экономического субъекта, в теоретическом осмыслении проблемных вопросов привлечения к ответственности основного общества холдинга, в выявлении приоритетных направлений развития правового регулирования деятельности холдинга. В данной работе были проанализированы вопросы об ответственности органов управления основных и дочерних обществ, а также вопрос о необходимости признания за участниками головного общества холдинга корпоративных прав в отношении дочернего общества, которые в настоящее время еще не были комплексно исследованы в отечественной юридической науке.

7 стр., 3478 слов

Правовое положение обществ с ограниченной ответственностью

... правовом положении обществ с ограниченной ответственностью и применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», а также использование в работе судебных решений в отношении применения данного закона к предприятиям Нижегородской области, имеющим организационную форму общества с ограниченной ответственностью, ...

1. СУЩНОСТЬ ХОЛДИНГА И ОСНОВНЫЕ ПОДХОДЫ К ПРАВОВОМУ

РЕГУЛИРОВАНИЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ УЧАСТНИКОВ ХОЛДИНГА

1.1.Понятие и правовая природа холдинга

Понятие «холдинг» является доктринальным, и в настоящее время не имеет легальной дефиниции. В мировой практике существует два подхода к определению «холдинга»: согласно первому из них под «холдингом» понимается компания, имеющая долю участия в других компаниях. Согласно второму подходу холдинг представляет собой совокупность компаний, находящихся между собой в отношениях зависимости (контроля)4.

Изначально понятие «холдинг» (от английского «to hold»- держать) появилось в английском корпоративном праве для обозначения корпорации, которая владеет долями участия в других корпорациях. Классическое определение холдинговых компаний было дано американскими учеными-экономистами Г. Гутман и Г. Дугалл: «В наиболее общепринятом определении этого термина холдинговая компания есть корпорация, которая владеет пакетом акций другой корпорации, дающим право голоса, достаточным для того, чтобы иметь над нею деловой контроль»5.

Так, согласно ранее действовавшему законодательству о компаниях Великобритании, компания является холдингом по отношению к дочерней компании, если выполняется одно из условий: «а) компания (Б) владеет большинством голосующих акций в компании (А); б) компания (Б) является одним из членов компании (А) и имеет право назначать (увольнять) какое-либо большинство членов совета директоров компании (А); в) компания (Б) является одним из членов компании (А) и контролирует самостоятельно или совместно с другими акционерами или членами в силу заключенного с ними соглашения какое-либо большинство голосов в компании (А); г) компания (А) является одной из дочерних компаний другой компании, которая, в свою очередь, является дочерней компанией компании (Б)»6. Аналогичный подход характерен и для немецкого правопорядка. Так, в немецком праве холдингом традиционно называют господствующее предприятие концерна. «Под холдингом понимается предприятие, главной областью деятельности которого является

Шиткина И. С. Холдинги: Правовое регулирование экономической зависимости. Управление в группах компаний М. : Волтерс Клувер, 2008. С. 83.

Там же. С. 25.

§ 5 of United Kingdom Companies Act 1974 [Electronic resource] //www.gov. im. – Electronic data. URL: (access date: 02.04.2017).

рассчитанное на длительный срок долевое участие в одном или нескольких самостоятельных в правовом отношении других предприятиях»7.

В российском правопорядке первоначально «холдингом» также называли исключительно управляющую, головную компанию, имеющую долю участия в дочерних компаниях. Подтверждение этому можно найти в первых нормативных актах, затрагивающих деятельность холдингов.

8 стр., 3938 слов

Особенности правового положения холдинга

... виды холдингов, определить структуру этого объединения, сформулировать отличия холдинга от холдинговой компании, раскрыть особенности правового регулирования отношений в холдинге, сделать соответствующие выводы и рекомендации по проделанной работе. Объектом исследования является правовое положение холдинга, а ...

Так, во Временном положении о холдинговых компаниях, утвержденном Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. № 1392 «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий», было дано определение холдинговой компании – «предприятие независимо от его организационно-правовой формы, в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий»8.

Однако со временем в законодательстве РФ получил закрепление второй подход, с точки зрения которого холдинг представляет собой совокупность подконтрольных друг другу организаций. Так, согласно статье 4 ФЗ «О банках и банковской деятельности», банковский холдинг представляет собой не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц, включающее хотя бы одну кредитную организацию, находящуюся под контролем одного юридического лица, не являющегося кредитной организацией…»9. Кроме того, в проекте Федерального Закона РФ «О холдингах» был отражен аналогичный подход. Согласно законопроекту, холдинг есть совокупность двух и более юридических лиц, связанных между собой отношениями по управлению одним из участников деятельностью других участников холдинга на основе права головной компании определять принимаемые ими решения10.

В доктрине холдинг чаще рассматривается как «совокупность основного и дочернего обществ»11, как «группа лиц, которая включает головную компанию и другие Келлер Т. Концепции холдинга. Организационные структуры и управление. Обнинск, 1996. С. 19. О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий (вместе с «Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества») [Электронный ресурс] : Указ Президента РФ от 16.11.1992 №1392 // КонсультантПлюс : справ. правовая система. – Версия Проф. – Электрон. дан. – М., 2012. – Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та. О банках и банковской деятельности [Электронный ресурс]: Федеральный Закон РФ от 02.12.1990 № 395-1-ФЗ // КонсультантПлюс : справ. правовая система. – Версия Проф. – Электрон. дан. – М., 2012. – Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та. Шиткина И.С. Указ. соч. С. 32. Суханов Е.А. Акционерные общества и другие юридические лица в новом гражданском хозяйственные общества, в отношении которых головная компания имеет возможность определять решения, принимаемые ими»12.

В.С. Белых определяет холдинг как «форму предпринимательского объединения, представляющую собой группу взаимосвязанных юридических лиц, в которой холдинговая компания (основное общество) вправе управлять деятельностью других участников холдинговых отношений в силу преобладающего участия в их уставном капитале, либо в соответствии с договором, либо иным образом путем определения принимаемых такими обществами решений в целях выполнения общих задач и обеспечения эффективного функционирования всего холдинга»13. Н.Ю. Коваленко включает в понятие холдинга также и особую цель создания такого объединение: «проведение единой экономической политики для достижения одной или нескольких целей, общих для всего холдинга»14. Е.О. Кутина, дает следующее определение: «холдинг — это структурированное объединение трех и более взаимосвязанных организаций, не обладающее статусом юридического лица, однако имеющее частичную правосубъектность в отдельного вида правоотношениях (налоговых правоотношениях, а также правоотношениях, вытекающих из законодательства об организации торговли и защите конкуренции) и выступающее на различных рынках товаров и услуг в качестве единого, консолидированного субъекта»15.

38 стр., 18716 слов

Вещные права акционеров

... защиты вещных прав акционеров посредством виндикации. 5. Выявить проблемы правового обеспечения осуществления вещных прав акционеров. 6. Разработать пути совершенствования правового регулирования вещных прав акционеров и их защиты. Методологическую основу выпускной квалификационной работы ... автора, такова, что «права акционеров с переходом имущества в собственность компании не прекращаются, но ...

К.Я. Портной определяет холдинг как «группу лиц, которая включает головную компанию (холдинговую компанию) и коммерческие организации, чьи решения головная компания имеет возможность определять»16.

Данное определение он раскрывает путем перечисления признаков, позволяющих отличить холдинг он иных объединений: 1) наличие устойчивых внутренних отношений контроля и зависимости между головной компанией и другими участниками холдинга, определяющих организационную целостность данного предпринимательского объединения; 2) имущественная обособленность и юридическая самостоятельность участников

законодательстве // Хозяйство и право. 1997. № 1. С. 58. Рахмилович В.А. Перевод федерального государственного унитарного предприятие на холдинговую форму отношений с его дочерними предприятиями // Право и экономика. 2002. № 11. С. 95. Предпринимательское право России /под ред. Белых В.С. М., 2009. С. 166. Коваленко Н.Ю. Холдинг как гражданско-правовая модель взаимодействия хозяйствующих субъектов: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2010. С. 12. Кутин Е.О. Правовое положение холдингов, осуществляющих предпринимательскую деятельность в сфере розничной торговли: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2013. С. 8. Портной К.Я. Правовое положение холдингов в России: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 7 — 8. холдинга, каждый из которых является полноправным субъектом гражданско-правовых отношений; 3) наличие частичной правосубъектности холдинга; 4) проведение единой политики в сфере хозяйственного оборота17.

Подробно признаки холдинга были проанализированы И.С. Шиткиной. В своей диссертации она дает следующее определение холдинга: форма предпринимательского объединения, представляющая собой группу организаций, основанную на отношениях экономического контроля, участники которой сохраняя формальную юридическую самостоятельность в своей предпринимательской деятельности подчиняются одному из участников группы – холдинговой компании (головной организации)18. Для обозначения различных форм экономической взаимосвязи И.С. Шиткина предлагает использовать доктринальное понятие «объединение», дополнив его признаком «предпринимательское объединение», поскольку целью деятельности такого объединения является получение прибыли. Таким образом, она рассматривает холдинг как разновидность предпринимательского объединения, обладающего особыми признаками, позволяющими выделить его среди иных объединений, а именно:

Холдинг представляет собой объединение вертикального типа, основанное на экономической субординации, что означает возможность одного субъекта определять решения другого. «В холдингах головные организации, как правило основные общества, в результате владения преобладающими долями участия в уставном капитале, договора или иных обстоятельств осуществляют контроль над деятельностью дочернего общества»19.

1) Наличие корпоративного контроля, который представляет собой экономическую

возможность определять волю юридического лица.

2) Организационное единство и консолидированное участие в рыночных отношениях.

3) Наличие согласованной политики в сфере интересов своих участников20.

39 стр., 19015 слов

Правовые способы и формы защиты нарушенных прав и законных интересов ...

... и др. ГЛАВА 1. СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ НАРУШЕННЫХ ПРАВ И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕЙ Способ защиты гражданских прав - это предусмотренные Гражданским Кодексом и другими законами РФ правовые средства, применение которых, основанное на признании ...

В зарубежных правопорядках холдинг определяется аналогичным образом. Так, в американском праве выделяются следующие три критерия, позволяющие определить, является объединение компаний холдингом (group of companies) или нет. Общая система участия

Система участия является самым распространенным, но не единственным способом Там же. С. 13-24. Шиткина И.С Правовое регулирование организации и деятельности холдинга как формы предпринимательского объединения : Дис. канд. юрид. наук. М., 2006. С. 18. Там же. С. 24. Там же. С. 30. создать объединение предприятий. Американские социологи Джон Скотт и Джеральд Дэвис пишут, что «существует ряд альтернативных способов управления активами, которые могут быть менее затратными, включая многоуровневые контракты, венчурные соглашения или иные гибридные формы»21. К этой же группе относятся франшизы, дистрибьюторские соглашения, лицензионные соглашения, и другие. В тех юрисдикциях, где общая система участия является необходимым критерием, заключение подобных соглашений не приводит к созданию холдинга. Сами условия соглашения должны указывать на то, хотят ли стороны создать режим холдинга- то есть иметь совместные права и обязанности, или иным образом связать себя холдинговыми отношениями. Например, франчайзи не являются частью холдинга, несмотря на то, что осуществляют свою деятельность под товарным знаком холдинга, и используют его фирменное наименование22. Корпоративный контроль

Дополнительный критерий, позволяющий отделить холдинг от иных форм предпринимательских объединений. В общем виде корпоративный контроль представляет собой возможность определять волю корпорации посредством обладания мажоритарным пакетом акций. Но даже в том случае, если материнская компания не является мажоритарием дочерней компании, она может сохранить возможность контролировать решения, принимаемые на уровне дочерней компании иными средствами.

Критерий единого экономического субъекта

Применяется в основном в контексте снятия корпоративной вуали, и сводится к тому, что в холдинге несколько компаний действуют как единый экономический субъект. Так, в известном деле Walkovszky v Carlton иск был подан в отношении многочисленных компаний такси. Истец требовал привлечь к «горизонтальной ответственности» десять отдельных корпораций, обосновав свое требование тем, что фактически эти компании действуют на рынке как единый экономический субъект. Суд отказал истцу в удовлетворении требований, однако данный критерий, а именно необходимость определить действуют ли компании как единой предприятие, должен приниматься во внимание при решении вопроса о наличии между компаниями холдинговых отношений23. John Scott Corporate Groups and Network Structure [Electronic resource] // Corporate control and accountability: Changing structures and the dynamics of regulation.- Text data.- United States, 1995. С. 62–64, 72–74. Harper Ho, Virginia E. Theories of Corporate Groups: Corporate Identity Reconceived [Electronic resource] // Seton Hall Law Review, Vol. 42, 2012. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=1915745. C. 887. Walkovszky v. Carlton, 223 N.E.2d 6, 296 N.Y.S.2d 362, 244 N.E.2d 55 (1968).

Согласно подходу, сложившемуся в российской доктрине, холдинг представляет собой вертикально организованную структуру, что означает, что изначально предполагается наличие в холдинге единого центра, влияющего на принятие решений на уровне дочерних обществ. Однако вертикальная организация, не смотря на то что она является самой распространенной, не является обязательным признаком холдинга. В современном мире некоторые холдинговые объединения имеют несколько центров принятия решений, либо управленческие функции распределены между несколькими юридическими лицами (объединения горизонтального типа)24. Такие объединения основаны на перекрестном участии в уставных капиталах друг друга, и сложно определить, какое из обществ является «центром принятия решений», доминирующим субъектом.

8 стр., 3922 слов

Наследование корпоративных прав

... сформулировать следующие выводы: Исследование темы курсовой работы позволило определить понятие «корпоративное право - это система правил организации деятельности и правил поведения, разработанных на предприятии (в организации) и ...

Таким образом, холдинг характеризуется следующими признаками: Во-первых, холдинг представляет собой объединение юридических лиц. Во-вторых, между юридическими лицами, входящими в состав холдинга имеются отношения контроля, который может быть основан на системе участия, либо устанавливаться иными средствами. В-третьих, дополнительным признаком является признак организационного единства, включающий в себя единую политику, стратегию, в некоторых случаях объединение организационных и материальных ресурсов.

Одним из важных вопросов, на который нужно ответить при определении сущности холдинга является вопрос о том, имеет ли данный вид объединений правосубъектность то есть может ли холдинг как таковой иметь права и нести обязанности, независимо от входящих в него юридических лиц.

Согласно традиционному подходу, правосубъектными коллективными субъектами являются исключительно юридические лица25. Однако, холдинг не является юридическим лицом, а представляет собой лишь совокупность самостоятельных, но объединенных отношениями контроля юридических лиц. Каждое из лиц обладает самостоятельностью, несет ответственность за свои действия. С другой стороны, войдя в состав холдинга юридические лица утрачивают часть организационной независимости и самостоятельности, поскольку воля такого лица формируется иным субъектом.

О проблеме правосубъектности холдингов писал еще И. А. Покровский: «современная жизнь не исчерпывается юридическими лицами, она создает коллективы, которые имеют характер социального единства, но не удовлетворяют требованиям закона о юридических лицах… С точки зрения строгой последовательности надлежало бы все Harper Ho. Op. cit. P. 890. Сулейменов М.К. Коллективные образования в праве/ Цивилистическое исследование. Сб. науч. Трудов. Вып. 1 М. 2004. С. 55. подобные коллективы просто игнорировать, трактовать их как простые товарищества, для третьих лиц значения не имеющие. Но такая последовательность шла бы вразрез могущественным требованиям жизни и потому в действительности не осуществляется. Закону приходится кое в чем делать уступки, приходится признавать коллективное качество таких не правосубъектных союзов хоть отчасти»26.

В.С. Белых считает, что недопустимо сводить все коллективные образования к гражданско-правовой категории «юридическое лицо»27. По его мнению, субъектами права могут быть объединения и не обладающие признаками юридического лица. С.А. Степанов пишет, что «в современной правовой доктрине юридическое лицо утрачивает свою исключительность как единственно возможный вариант участия в коммерции как коллективного предпринимателя»28.

В современной отечественно правовой доктрине выработался подход «частичной правосубъектности» холдинга. Так, встречаются следующие высказывания: «… (холдинги) имеют юридическое значение, но сами субъектами права не являются»29, «незавершенные субъекты предпринимательского права»30. Данная позиция разделяется и И.С. Шиткиной, которая также предлагает признать за холдингом «неполную» правосубъектность, признав его субъектом лишь отдельных правоотношений31. В зарубежной доктрине решить вопрос о правосубъектности холдинга предлагают с учетом внутренних признаков и свойств данного вида объединений, его правовой сущности. Так правовая природа холдинга рассматривается с точки зрения двух разных подходов: теории предприятия (enterprise view) и теории реального субъекта (entity view)32.

2 стр., 904 слов

Реализация материалов ревизии и организация контроля за выполнением ...

... деятельностью ревизуемой организации, для принятия мер. Контрольно-ревизионный орган обеспечивает контроль за ходом реализации материалов ревизии следующими способами: 1) получение письменных отчетов о выполнении ... вызов руководителя и специалистов предприятия с отчетом о выполнении решения, принятого по материалам ревизии; 4) проверка на месте, осуществляемая работниками ревизующей организации; ...

Согласно теории предприятия, холдинг представляет собой фиктивное объединение, не обладающее правосубъектностью в целом. Субъектами права, имеющими интерес, права и обязанности являются лишь отдельные компании, входящие в холдинг33. Но в то же время в некоторых случаях самостоятельность компаний, входящий в холдинг может Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права М., Статут, 1998. С. 159. Белых В.С. Указ. соч. С. 153. Степанов С.А. Хозяйствующий субъект: аспекты понимания // Цивилистические записки. Сб. Науч. Трудов. Екатеринбург. Вып. 2. М. 2002, С. 346. Рузакова Е.В. Предпринимательские многосубъектные образования: Правовая модель и действительность // Правовое положение субъектов предпринимательской деятельности: Сб. науч. трудов. Уральская юридическая академия. Екатеринбург, 2002. С. 218. Лаптев В.В. Субъекты предпринимательского права. М., 2003. С. 164. Шиткина И.С. Указ. соч. С. 145. Harper Ho. Op. cit. P. 915. E. Mitchell The Relevance of Corporate Theory to Corporate and Economic Development: Comment on the Transplantation of the Legal Discourse on Corporate Personality Theories // Washington & Lee Law Review.№ 1489. 2006. P. 205-211. игнорироваться и право может затрагивать деятельность самого холдинга как имущественного комплекса, предприятия в целом. Например, с точки зрения законодательства о ценных бумагах либо налогового законодательства, выгодно регулировать все юридические лица, входящие в холдинг одновременно, поэтому используется фиктивная конструкция холдинга, объективно представляющая собой лишь группу организационно независимых субъектов. Таким образом, в данном случае сам холдинг не считается субъектом права, право регулирует исключительно деятельность юридических лиц, входящих в его структуру.

В соответствии с теорией реального субъекта, сам холдинг является субъектом права, имеет права и несет обязанности, которые могут быть как производными от прав и обязанностей его участников, так и самостоятельными34. Однако косвенная ответственность одного участника холдинга за неправомерные действия другого участника отрицается в общем с целью сохранить принцип ограниченной ответственности. В данном случае возникает логичный вопрос о том, на какое из юридических лиц, входящих в холдинг в таком случае должны быть отнесены обязанности. Если перед нами вертикальноинтегрированный холдинг с явно выраженным управляющим центром, обязанности холдинга вменяются этому юридическому лицу. Проблема возникает, когда холдинг организован горизонтально, и имеет множество организационных центров, ответственных за принятие решения.

Ни в одной юрисдикции в настоящий момент право не воспринимает холдинг как единый самостоятельный субъект, сам по себе обладающий правосубъектностью, поскольку такой режим будет противоречить воле учредителей холдинга, которая была направлена на создание нескольких взаимосвязанных корпораций, а не единого субъекта 35. Однако основной проблемой в случае создания холдингов становится высокая степень вероятности нарушения интересов миноритарных акционеров дочерней компании, ее кредиторов, и нарушение интересов самой дочерней компании в целом.

Так, контролируемые компании холдинга, с точки зрения права являясь самостоятельными субъектами, должны управляться менеджерами в их собственных интересах, независимо от интересов других компаний, в том числе с учетом интересов миноритарных участников и кредиторов- так назывемых «стейкхолдеров» компании. Однако, во-первых, целью холдинга становится объединение интересов нескольких субъектов в рамках единой политики и стратегии, и в некоторых случаях действия в Thomas A. Smith The Efficient Norm for Corporate Law: A Neotraditional Interpretation of Fiduciary Duty // William Mitchell Law Review Vol. 214,1999. P. 213. Harper Ho. Op. cit. P. 907. соответствии с этой стратегией могут причинять убытки подконтрольному обществу. Вовторых, фактически воля дочернего общества подчиняется воле основного общества, которое является центром принятия решений и главным получателем экономической выгоды от деятельности дочернего общества. Вследствие этого в деятельности дочернего общества имеет место столкновение интересов нескольких групп: интересов основного общества, являющегося контролирующим участником, и заинтересованном в первую очередь в получении прибыли от деятельности всего холдинга, одной стороны, и с другой стороны в большинстве случаев противоречащие им интересов миноритарных участников дочернего общества, интересов кредиторов и иных стейкхолдеров, заинтересованных в выполнении дочерним обществом своих обязательств36.

Таким образом, холдинг представляет собой объединение юридических лиц, основанное на отношениях корпоративного контроля между его участниками, действующее на рынке как единый экономический субъект. Однако с точки зрения права холдинг должен оцениваться лишь как совокупность формально самостоятельных юридических лиц, поскольку признание его в качестве отдельного субъекта противоречит цели создания холдинга- создание совокупности юридических лиц, самостоятельно несущих ответственность по своим обязательствам. Но тем не менее, в отдельных случаях корпоративное право должно признавать существование такого объединения, и регулировать его деятельность, прежде всего с целью разрешения конфликт интересов, имеющего место при управлении компаниями, входящими в холдинг. Основным вопросом, возникающим при деятельности холдинга, который должен быть разрешен правом является вопрос о распределении ответственности между участниками холдинга. Klaus J. Hopt Groups of Companies — A comparative study on the economics, law and regulation of corporate groups [Electronic resource] // Groups of Companies in Jeffrey Gordon/Georg Ringe, eds. Oxford Handbook of Corporate Law and Governance. Oxford University Press. 2015. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2560935.

1.2.Модели правового регулирования деятельности холдингов

Правовое регулирование деятельности холдингов может осуществляться разным образом: как путем создания отдельный правовых актов, либо включения в корпоративное законодательство отдельных групп правовых норм, устанавливающих особенности правового статуса компаний, входящих в холдинг (Германия, Италия), так и путем использования общих институтов корпоративного права: норма об ответственности контролирующего участника, «теневого» директора, и т.д. (Великобритания, США) 37.

Условно модели правового регулирования, направленного на защиту интересов подконтрольных обществ, а также их миноритарных участников и кредиторов можно разбить на несколько групп. Согласно первой модели на контролирующую компанию холдинга возлагается обязанность компенсировать подконтрольным компаниям убытки, которые она несет в связи с участием в холдинге. Классическим примером данного подхода является Германия38. Согласно второй модели, правом признается существование холдинга, но лишь с целью определить разумные пределы вмешательства в деятельность подконтрольных организаций со стороны компании, определяющей решения. Ответственность контролирующего субъекта возникает лишь в случае превышения его полномочий, выхода за разумный предел39. Примером является доктрина Розенблума, использующаяся в судебной практике некоторых государств- участников ЕС, согласно которой должен соблюдаться баланс преимуществ, которые получает компания, войдя в холдинг, и затрат, связанных с участием в деятельности холдинга. Однако, в случае, если вследствие участия в холдинге происходит дисбаланс финансовых активов общества, контролирующая компания несет ответственность за такое вмешательство40.

В Российском законодательстве не используется понятие «холдинг». Гражданский Кодекс РФ (далее- ГК РФ) использует понятие «головное (основное)» и «дочернее» общества. Так, согласно статье 67.3 ГК РФ, хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное товарищество или общество в силу преобладающего Klaus J. Hopt Groups of Companies — A comparative study on the economics, law and regulation of corporate groups [Electronic resource] // Groups of Companies in Jeffrey Gordon/Georg Ringe, eds. Oxford Handbook of Corporate Law and Governance. Oxford University Press. 2015. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2560935 Troeger Tobias H. Corporate Groups German and Nordic Perspectives [Electronic resource] // Corporate and Capital Market Law. 2015. P. 157-200. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2500101. Klaus J. Hopt. Op. cit. Le fait justificatif de groupe dans l’abus de biens sociaux :entre efficacité et clandestinité // Revue des sociétés. 2005 P. 273. участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом41. Кроме того, деятельность холдингов регулируется ФЗ «Об Акционерных обществах» (статья 6), ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (статья 6), которые конкретизируют положения ГК РФ. Особенности деятельности банковского холдинга регулируются статьей 4 ФЗ «О банках и банковской деятельности».

Положения ГК РФ касаются в основном вопроса об ответственности основного общества холдинга. Исходя из анализа статьи 67.3. ГК РФ, российский правопорядок относится ко второй модели, так как допускает вмешательство в деятельность подконтрольных компаний, устанавливая ответственность лишь в тех случаях, когда контролирующее общество нарушает разумный предел вмешательства: когда его действия привели к банкротству дочернего общества (абзац 1 пункта 3), либо к возникновению убытков (абзац 2 пункта 3), или же в случае, когда основным обществом были даны обязательные указания дочернему о заключении сделки, не при осуществлении им прав в соответствии с уставом (пункт 2).

Гражданский кодекс Российской Федерации [Электронный ресурс] от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ : (ред. от 28 марта 2017 г.) // КонсультантПлюс : справ. правовая система. – Версия Проф, сетевая. – Электрон. дан. – М., 2012. – Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та.

2. КОРПОРАТИВНЫЙ КОНТРОЛЬ КАК КЛЮЧЕВОЙ ПРИЗНАК ХОЛДИНГА

2.1. Понятие корпоративного контроля

Понятие «корпоративный контроль» до недавнего времени практически не использовалось в отечественном корпоративном законодательстве и судебной практике. Единственная ситуация, в которой шла речь о корпоративном контроле – восстановление корпоративного контроля, незаконно полученного третьими лицами. В связи с реформой главы 4 ГК РФ в 2014 году понятие «корпоративный контроль» стало широко обсуждаться. Причиной этому послужило введение в статью 53.1 ГК РФ понятие «контролирующее лицо». Однако легальная дефиниция «контролирующих лиц», появилась в отечественном законодательстве лишь в 2017 году в Федеральном Законе «об Акционерных обществах» и Федеральном Законе «Об обществах с ограниченной ответственностью», когда законодатель определил, кто является контролирующим лицом в контексте сделок с заинтересованностью. Согласно российскому законодательству, контролирующим лицом признается лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации и (или) на основании договоров доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, более 50 процентами голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 процентов состава коллегиального органа управления подконтрольной организации42.

При определении того, что представляет собой корпоративный контроль в первую очередь необходимо обратить внимание на отличие понятия «корпоративный контроль» от того, что представляет собой понятие «контроль» в привычном всем публично-правовом понимании. Корпоративный контроль представляет собой власть, прежде всего экономическую, возможность оказывать влияние на решения органов управления корпорацией43, основанную не на принуждении, а на экономической возможности Об акционерных обществах [Электронный ресурс] от 26 декаб. 1995 г. № 208-ФЗ : (ред. от 3 июля 2017 г.) // КонсультантПлюс : справ. правовая система. – Версия Проф, сетевая. – Электрон. дан. – М., 2017. – Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та.; Об обществах с ограниченной ответственностью [Электронный ресурс] от 8 фев. 1998 г. № 14ФЗ : (ред. от 3 июля 2017 г.) // КонсультантПлюс : справ. правовая система. – Версия Проф, сетевая. – Электрон. дан. – М., 2017. – Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та. Степанов Д.И. Феномен корпоративного контроля // Вестник гражданского права. 2009. определять волю корпорации.

В доктрине корпоративный контроль определяется по-разному. Например, как «возможность субъектов акционерных отношений обеспечивать постоянное влияние на принятие стратегических управленческих решений»44, как «контроль акционеров (участников корпорации), проявляющийся в экономической власти над корпорацией, то есть в возможности навязывать свою волю как самой корпорации, главным образом в лице ее органов, так и прочим акционерам (участникам) конкретной корпорации, не обладающим необходимым влиянием»45.

При этом в странах общего права господствует подход, согласно которому корпоративный контроль представляет собой не влияние на принятие управленческих решений, а тотальное господство над корпорацией, предусматривающее реальную возможность принимать решения о жизненно-важных вопросах деятельности корпорации46. Корпоративный контроль рассматривается как возможность определять результаты управленческой деятельности, которая относится к выработке политики корпорации47. Осипенко О.В. рассматривает корпоративный контроль в узком смысле, как исключительно контроль головной корпорации над дочерней, исключая их понятия корпоративного контроля господство участников физических лиц. Он определяет корпоративный контроль как «совокупность формализованных или неформальных привилегий (прав) и осуществляющих их механизмов и алгоритмов», гарантирующих принятия решений, выработанных головной компанией органами управления дочерней компании48.

Таким образом, корпоративный контроль в самом упрощенном виде представляет собой возможность лица определять решения и направление развития деятельности корпорации. Сущность такого явления как корпоративный контроль сводится к следующему: в силу принципа большинства для принятия управленческого решения достаточно волеизъявления не всех участников корпорации, а лишь того их количества, которое требуется достаточно для принятия решения. Таким образом, сосредоточение

№ 3. С. 145. Шиткина И.С Правовое регулирование организации и деятельности холдинга как формы предпринимательского объединения : Дис. канд. юрид. наук. М., 2006. С. 135. Степанов Д.И. Указ. соч. С. 156. Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение. М.: Спарк, 1997. С. 135., Рубеко Г.Л. Правовой статус органов управления акционерных обществ. М.: Статут, 2007. С. 22. Котц Д. Банковский контроль над крупными корпорациями в США. М., 1982. С. 33. Осипенко О.В. Российские холдинги. Экспертные проблемы формирования и обеспечения развития. [Электронный ресурс] // М.: Статут, 2008. Электрон. версия печат. публ. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс». необходимого количества голосов в одних руках приводит к возможности определять решения, игнорируя при этом волю остальных участников. Именно возможность лица единолично принимать решения, определяя тем самым политику жизнедеятельности корпорации и является сущностью корпоративного контроля.

Таким образом, суть корпоративного контроля состоит, в том, что концентрация в одних руках определенного большинства голосов открывает возможность «совершать волевые акты, которые будут точно так же действительными и дозволенными законом сделками, как если бы в иной ситуации (в случае «включения» принципа единогласия) на совершение сделки была выражена воля всех лиц, от имени которых сделка совершается»49. «Ex post» и «ex ante» корпоративный контроль

Именно контроль участников над корпорацией (корпоративный контроль в узком смысле), подразумевается, когда речь идет о корпоративном контроле. Зарубежные ученый называют эту форму корпоративного контроля контролем «ex post».

Однако, учитывая, что данная работа посвящена правовому регулированию холдингов, которое будет изучаться в сравнительно-правовом аспекте, представляется рациональным исследовать также и, так называемый, «ex ante» контроль, упоминание о котором практически не встречается в работах отечественных исследователей.

«Ex ante» контроль основан на возможности материнской компании имплементировать свои решения в учредительные документы и локальные акты дочерней, обязательные для исполнения ее органами управления, и тем самым определять решения, принимаемые на уровне дочерней компании. Второй аспект «ex ante» контроля — дача обязательных указаний и инструкций, прямых или подразумеваемых, которыми связаны органы управления корпорацией при принятии решений50.

Во-первых, воля материнской компании может быть продиктована «дочке» в учредительных документах дочернего общества (в уставе).

Так, юристы компании Thompson & Thompson говорят, что устав может применяться для установления контроля над дочерним обществом следующим способом: в уставе можно определить перечень сделок либо решений, которые требуют одобрения советом директоров либо собранием Степанов Д.И. Указ. соч. С. 162. Böckli Peter and Davies Paul L. and Ferran Eilis and Ferrarini Guido and Garrido Garcia, José M. and Hopt, Klaus J. and Opalski, Adam and Pietrancosta, Alain and Roth, Markus and Skog, Rolf and Soltysinski, Stanislaw and Winter, Jaap W. and Winner, Martin and Wymeersch, Eddy A Proposal for Reforming Group Law in the European Union [Electronic resource] // Comparative Observations on the Way Forward. October 8. 2016. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2849865. участников дочернего общества51. Действительно, поскольку решения общего собрания так и совета директоров контролируются головной организацией, определив в уставе перечень сделок, требующих одобрения можно получить контроль над всеми существенными вопросами деятельности дочернего общества. И поскольку в данном случае речь идет не об одобрении той или иной сделки головным обществом, а об одобрении сделки общим собранием (советом директоров) дочернего общества, такой способ установления контроля над российским юридическим лицом может позволить головному обществу избежать ответственности за обязательства дочернего общества.

Во-вторых, одним из способов установления контроля «ex ante» является так называемое создание «единого правового пространства» путем составления материнской компанией проектов типовых нормативных внутренних документов, которые впоследствии принимаются дочерними организациями. Такие документы могут содержать положения, определяющие порядок функционирования органов управления дочерней компанией, порядок составления отчетности, принятия решений о совершении определенных категорий сделок (например, с недвижимостью), порядок подготовки и заключения договоров, проведения проверок и т.д. В эти акты, являющиеся по сути обязательными для исполнения дочерним обществом, могут быть включены элементы контроля со стороны материнской организации52.

На практике решения головной компании часто передаются дочернему обществу в виде как нормативных актов, так и в виде иных документов, не имеющих нормативного характера: стратегий развития холдинга, финансовых планов, планов по управлению,которыми дочернее общество обязано руководствоваться, поскольку директора дочернего остерегаются принятия управленческих решений не в соответствии с указаниями головной компании, и обычно придерживаются политики, продиктованной головным обществом53.

Действительно одним из важных аспектов управления дочерним обществом является определение решающих положений ее деятельности в учредительных документах и локальных актах, которые, даже не имея обязательного характера для менеджмента дочернего общества, фактически могут определять его решения. В таком случае менеджеры дочернего общества оказываются «связаны» волей материнского общества. Таким образом, определение результатов управленческих решений путем принятия локальных и иных актов, обязательных для выполнения дочерним обществом является еще одной формой В. А. Белов Корпоративное право. Актуальные проблемы теории и практики/ отв. ред. В. А. Белов. М., Издательство Юрайт, 2015. С. 227. Там же. С. 234. Böckli Peter. Op. cit. установления корпоративного контроля «ex ante».

Основания установления корпоративного контроля «Акционерный» контроль

Из вышеизложенного можно сделать вывод, что корпоративный контроль, в классической его концепции, осуществляется участниками юридического лица, поскольку они составляют собой основной волеобразующий орган корпорации. Так называемый «акционерный» корпоративный контроль предполагает осуществление контроля участниками, имеющими такое количество долей (акций), а значит и голосов на общем собрании, которого будет достаточно для вынесения общим собранием решения в соответствии с их волей, без учета мнения миноритарных участников54. Помимо того, путем принятия решений на общем собрании общества, контролирующий участник имеет возможность назначать единоличный исполнительный орган либо, в случае если законом либо уставном предусмотрена трехзвенная структура управления, состав совета директоров, и путем влияния на избранных управленцев определять политику развития корпорации контролировать действия корпорации.

Корпоративный контроль акционеров над деятельностью корпорации является основополагающим видом корпоративного контроля в РФ. Это связано с тем, что Российская Федерация является государством с высокой концентрацией экономического капитала. Это значит, что участники корпорации, как правило, не отстранены от управления обществом и имеют используют возможность принимать управленческие решения. Участник корпорации, обладающий контрольным пакетом активов, является основной фигурой корпоративного управления, фактически принимающей большинство существенных для корпорации управленческих решений.

Возможность «продавливать» свою волю при принятии управленческих решений напрямую зависит от размера доли участника в уставном капитале общества. Так, количество акций, позволяющее определять решения общества получило название «контрольный пакет акций», под которым понимается «количество акций, которое должно принадлежать акционеру (основному владельцу) для осуществления реального воздействия на акционерное общество при принятии решений на общем собрании акционеров»55. Основная проблема в данном случае заключается в определении количества голосов, Хечиев А. Корпоративный контроль: проблемы правового регулирования [Электронный ресурс] // Стартап, 2015. Электрон. версия печат. публ. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс». Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. М., Волтерс Клувер, 2006. С. 592. которых достаточно для того, чтобы лицо могло считаться контролирующим.

В большинстве юрисдикций, как и в Российской Федерации, считается, что для установления корпоративного контроля участнику необходимо обладать 50% голосов плюс одним голосом. Действительно, большинство решений принимается простым большинством голосов. Однако из данного правила есть исключения. Во-первых, основополагающие вопросы жизнедеятельности общества требуют единогласного решения его участников. В таком случае для того чтобы определить волю корпорации владеть 50% голосов недостаточно. Кроме того, ряд решений требует квалифицированного большинства голосов (75%).

Таким образом, половины голосов не во всех случаях достаточно для установления контроля.

Особым образом распределяется корпоративный контроль при кумулятивном голосовании, которое применяется при избрании общим собранием органов управления обществом. В данном случае участник может по своему выбору либо распределить имеющиеся у него голоса между несколькими кандидатами, либо отдать все голоса в поддержку одного из кандидатов. При кумулятивном голосовании в первую очередь необходимо учитывать возможность участника фактически осуществить корпоративный контроль, приняв решение о недопущении досрочного прекращения полномочий действующих органов управления56. Кроме того, при избрании членов совета директоров в российском праве не учитываются дробные голоса, что приводит к избранию не кандидатов, набравших большее количество голосов, а к избранию кандидатов, набравших большее число целых голосов57.

Однако в некоторых ситуациях обладание участником менее чем 50% голосов также может привести к осуществлению им корпоративного контроля. Участник, обладающий менее чем 50% долей (акций), не может получить контроль на законном основании, поскольку большинство юрисдикций требует наличия у лица 50 и более процентов голосов для признания его контролирующим58. Но тем не менее при наличии особых исключительных обстоятельств такой участник фактически может определять решения общего собрания. Во-первых, такая ситуация может возникнуть, когда контролирующий Степанов Д.И. Указ. соч. С. 175. Пункт 2 статьи 25 Федерального закона от 26 дек. 1995 г. № 208-ФЗ (в ред. от 3 июля 2017 г.) Об акционерных обществах [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс : справ. правовая система. – Версия Проф, сетевая. – Электрон. дан. – М., 2017. – Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та. См. Статья 2 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ (в ред. от 03.07.2016) «О рынке ценных бумаг» // КонсультантПлюс : справ. правовая система. – Версия Проф, сетевая. – Электрон.дан. – М., 2017. – Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та. участник утрачивает возможность участвовать в голосовании. Например, в случае, когда судом приняты обеспечительные меры в виде запрета крупным акционерам осуществлять право голоса по некоторым вопросам, либо в случае, когда общее собрание решает вопрос об одобрении сделки, в отношении которой имеется заинтересованность контролирующего участника. В таких случаях корпоративный контроль переходит к миноритарным участникам. Во-вторых, в случае, когда голосование по определенному вопросу осуществляется повторно, кворум может быть понижен до 30% от числа всех голосующих акций, следовательно, для того чтобы «навязать» волю участнику достаточно обладать количеством голосов лишь более 15%. Такой вид контроля называется «фактический контроль» или «частичный» или «миноритарный»59. Из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что число голосов, позволяющее лицу осуществлять акционерный корпоративный контроль варьируется в зависимости от количества голосов, необходимых для принятия решения. Так, в случае, когда кворум составляет менее 60%, для установления корпоративного контроля достаточно обладать от 10 до 45% голосов, и чем большее количество голосов участников требуется для принятия решения, тем этот числовой показатель будет увеличиваться60. Кроме того, фактором, оказывающим влияние на числовой показатель количества акций, необходимого для установления контроля является степень дисперсности (распыленности) капитала. Так, вопервых, чем большее количество участников в обществе, тем меньшим количеством голосов необходимо обладать участнику для того чтобы установить контроль. Во-вторых, решающее значение имеет количество долей (акций), находящихся в собственности каждого из участников. Чем больше в обществе миноритарных участников, тем меньшее количество голосов необходимо контролирующему участнику.

Менеджериальный контроль

Менеджериальный контроль предполагает передачу деятельности по управлению делами общества органам управления корпорацией (почти всего это совет директоров).

Данная модель контроля распространена в государствах с высокой степенью дисперсности (распыленности) акционерного капитала (например, США, Великобритания, Нидерланды), поскольку в обществах, где капитал распределен равномерно, как правило, отсутствует консолидированная воля одного из участников. Акционеры в данном случае в силу того, что обладают незначительным количеством акций, не являются центральной фигурой управления деятельностью корпораций. Напротив, они практически полностью

Böckli Peter. Op. cit.

Степанов Д.И. Указ. соч. С. 175. отстраняются от управления обществом, оставаясь лишь собственниками акционерного капитала и сохраняя за собой право на получение дивидендов (separation ownership from control).

Таким образом, принятие существенных управленческих решений и определение политики компании переходит в руки менеджеров. В этом случае менеджериальный контроль основан на юридической возможности определять ключевые решения, принимаемые обществом, которая возникает вследствие расширения компетенции органов управления за счет компетенции общего собрания61. Так, законодательство даже европейских государств допускает возможность перераспределить компетенцию между органами управления, сузив компетенцию общего собрания общества62.

В государствах, где преобладают общества с концентрированным капиталом, менеджериальный контроль также может возникнуть. Но будет основан на превышении органами управления своих полномочий и незаконном захвате корпоративного контроля с целью получения собственной выгоды от сделок, совершенных в ущерб юридическому лицу63.

Корпоративный контроль на основании корпоративного договора

Лицо может получить возможность осуществлять контроль над деятельностью общества, на основе заключенного с участниками корпоративного договора. При этом возможность осуществлять контроль может быть предоставлена как участнику общества, так и любому третьему лицу, никак не связанному с обществом (в силу п. 9 статьи 66 ГК РФ).

Корпоративный договор, на основании которого лицо может получить объем полномочий по управлению обществом, достаточный для признания его контролирующим может включать в себя следующие условия.

Во-первых, в пункте 1 статьи 66 ГК прямо указано на возможность закрепления корпоративным договором непропорционального распределения голосов между участниками. В таком случае участник с незначительной долей в уставном капитале общества может фактически получить преобладающее количество голосов. В этом случае необходимо учитывать, было ли участнику предоставлено такое количество голосов, Хечиев А. Указ. соч. Harald Baum Change of Governance in Historic Perspective: The German Experience [Electronic resource] // ECGI – Law Working Paper No. 28/2005. Available at: http://ssrn.com/abstract=695741. Patrick C. Leyens Board Models in Europe – Recent Developments of Internal Corporate Governance Structures in Germany, the United Kingdom, France, and Italy [Electronic resource] // ECGI – Law Working Paper No. 18/2004. Available at: http://ssrn.com/abstract=487944 [05.05.2009]. которого достаточно для подавления воли остальных участников и единоличного принятия решения в каждом конкретном случае64.

Во-вторых, посредством заключения корпоративного договора участники могут согласовать воли и принять решение голосовать единогласно по тому или иному вопросу. В этом случае участники, заключившие корпоративный договор, совместно принимают общее решение до проведения общего собрания. Если сумма голосов участников, заключивших корпоративный договор, будет достаточной для подавления воли остальных участников, они будут считаться контролирующими. Представляется, что в силу п. 4 статьи 53.1 ГК ответственность за такое решение они будут нести солидарно.

В-третьих, участнику может быть предоставлена возможность давать указания исполнительным органам юридического лица. В этом случае необходимо определить, какой объем полномочий необходим для установления отношений контроля. Законодатель предусматривает для контролирующего лица обязанности, аналогичные обязанностям исполнительного органа юридического лица, а именно действовать добросовестно и разумно в интересах общества. В доктрине также контролирующее лицо рассматривается как лицо, осуществляющее фактическое руководство обществом наравне с исполнительным органом юридического лица65. Из этого можно сделать вывод о том, что контролирующее лицо фактически приравнивается к управляющему, а значит, осуществление контроля должно предполагать систематическое, постоянное воздействие на деятельность общества. Это подтверждается судебной практикой. Так, в Постановлении АС Северо-Западного округа по делу № А56-17968/0166 суд не признал лицо контролирующим на том основании, что оно имело возможность давать отдельные указания в силу ряда гражданско-правовых договоров. Следовательно, можно предположить, что договор, на основании которого может быть установлен контроль над обществом, должен предполагать возможность определения решений не по одному вопросу, а по всем существенным вопросам, связанным с управлением обществом. Еще одной разновидностью, так называемых, «соглашений о голосовании» является случай, когда одному из участников предоставляется право давать указания о голосовании. Корпоративное право: Учебник (2-е издание, переработанное и дополненное).

/ Отв. ред. Шиткина И.С. М., 2015. С. 856. Жукова Ю.Д. Ответственность лиц, имеющих фактическую возможность определять действия юридического лица: анализ правовых возможностей, заложенных в статье 53.1 Гражданского кодекса РФ // Вестник арбитражной практики. 2014. № 5. С. 15-24. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 мая 2002 г. по делу № А56-17968/01 // КонсультантПлюс : справ. правовая система. – Версия Проф, сетевая. – Электрон.дан. – М., 2017. – Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та. Вопрос о правомерности подобных соглашений является дискуссионным67. Но законодателем не установлен прямой запрет на заключение подобных соглашений, хотя условия корпоративного договора, обязывающее участников голосовать в соответствии с указаниями органов юридического лица, прямо признаны ничтожными. Участник, получивший право давать указания об осуществлении права голоса, будет считаться контролирующим в том случае, когда совокупная доля в уставном капитале, принадлежащая сторонам, заключившим такое соглашение, является преобладающей. Бородкин В.Г. Корпоративный договор в период реформирования Гражданского кодекса РФ//Закон . 2014. № 3. С. 160 — 174; С.А. Зинченко Акции (доли) хозяйственных обществ и корпоративный договор: правовая природа, взаимодействие// Гражданское право. 2015. № 1. С. 23-26.

2.2. Особенности установления корпоративного контроля в холдинге

Контроль материнского общества над дочерним включает в себя возможность определить направления деятельности дочерних обществ, организовать их деятельность, включая назначение органов управления обществом и дачу им указаний относительно деятельности компании. Особенность организации деятельности холдинга заключается в том, что интересы дочерних компаний должны соответствовать интересам головной компании и всего холдинга в целом. И головное и дочерние общества признаются самостоятельными субъектами, которые должны действовать в своих интересах, но, тем не менее, дочерняя компания не в состоянии принимать самостоятельные решения и часть управленческих решений осуществляется в интересах головного общества. Таким образом, корпоративный контроль в холдинге представляет собой совокупность управленческих технологий, с помощью которых головное общество может проводить свою стратегию управления холдингом путем определения направлений деятельности дочерних обществ68.

Определение корпоративного контроля над дочерней компанией дано в международных стандартах бухгалтерской отчетности. Так, согласно пар. 4 МСБУ контроль определяется как «способность осуществлять руководство финансовой и операционной политикой организации таким образом, чтобы извлекать выгоды от ее деятельности». Согласно МСФО 2008 г. «дочерней является организация, в том числе неинкорпорированная организация, такая как партнерство, которая контролируется другой организацией (называемой материнской)».

При этом, в случае, когда материнская организация владеет прямо или косвенно через дочерние организации более чем половиной голосующих прав в организации, презюмируется наличие корпоративного контроля между двумя организациями. В случае, если компания владеет половиной или меньшей долей голосующих прав в другой компании, корпоративный контроль считается установленным в следующих случаях: «(a) способности распоряжаться более чем половиной голосующих прав на основании соглашения с другими инвесторами; (b) способности осуществлять руководство финансовой и операционной политикой организации, согласно статуту или соглашению; (c) способности назначать или смещать большинство членов совета директоров или равнозначного органа управления, тогда как контроль над организацией осуществляется О.В. Осипенко Управление акционерным обществом в условиях реформы корпоративного права [Электронный ресурс] // М.: Статут, 2009. Электрон. Версия печат. публ. доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс». данным советом или органом; либо (d) способности распоряжаться большинством голосов на заседаниях совета директоров или иного равнозначного органа, тогда как контроль над организацией осуществляется данным советом или органом».

В параграфах 14 и 15 МБСУ также разъяснено, что представляет собой влияние потенциально голосующих прав на возможность осуществлять контроль: «Организация может владеть варрантами на акции; опционами на приобретение акций; долговыми или долевыми инструментами, конвертируемыми в обычные акции; иными схожими инструментами, которые способны в случае их использования или конвертации предоставить организации права голоса либо уменьшить права голоса иной стороны в отношении финансовой или операционной политики другой организации (потенциальные голосующие права).

Существование и действие потенциальных голосующих прав, доступных на текущий момент к использованию или конвертации, в том числе потенциальных голосующих прав иной организации, учитываются при оценке наличия у организации способности осуществлять руководство финансовой или операционной политикой другой организации. Потенциальные голосующие права не являются в текущий момент доступными к использованию или конвертации в том случае, когда, к примеру, они не могут быть использованы или конвертированы до какой-либо даты в будущем, либо до наступления какого-то будущего события.

При оценке того, содействуют ли потенциальные голосующие права наличию контроля, организация исследует все факты и обстоятельства (включая условия использования потенциальных голосующих прав, любые иные контрактные договоренности по отдельности или в комбинации), которые воздействуют на потенциальные голосующие права, за исключением намерений менеджмента и финансовых возможностей по использованию или конвертации таковых прав».

Корпоративный контроль в холдинге представляет собой возможность одного общества контролировать деятельность другого общества, и в отличие от контроля, который устанавливается физическим лицом (участник или третье лицо), корпоративный контроль в холдинге имеет ряд особенностей.

Акционерный корпоративный контроль в холдинге устанавливается, когда одна компания осуществляет присоединение второй компании путем покупки контрольного пакета акций (долей) (удочерение), либо путем создания дочерней организации, в которой она является преобладающим участником и передачи ей части своих активов. Учреждение дочерней организации и передача ей активов является выгоднее, чем создание обособленного подразделения, так как материнское и дочернее общество сохраняют самостоятельность и остаются независимыми юридическими лицами (separate legal entities)69.

Установление акционерного контроля не всегда выступает главным основанием возникновения холдинговых отношений. Особенность заключается в том, что, во-первых, между организациями в составе холдинга может существовать запутанная система перекрестного участия, поэтому через акционерный контроль не всегда можно установить, кто является контролирующим лицом, а кто подконтрольным. Как верно отметила И. С. Шиткина, «здесь важно помнить, что способом выявления экономического контроля согласно концепции российского законодательства является не арифметическая доля участия в уставном капитале, а совокупность обстоятельств, позволяющих одному юридическому лицу определять решения другого»70.

Во-вторых, головное общество может не обладать долей участия в дочерней компании вовсе, а осуществлять корпоративный контроль косвенно (через третьих контролируемых им лиц), на основании договоров либо через создание нормативной базы, которой обязано руководствоваться общество71.

Таким образом, в холдинге существенную роль имеет не «ex post», а «ex ante» контроль. При этом, в финансовых холдингах даже обладание значительными долями в уставном капитале дочернего общества не всегда приводит к установлению корпоративного контроля, поскольку головная компания может предоставлять дочерним обществам значительную свободу в принятии решений72. Однако, дочернее общество может принимать решения как самостоятельно, так и подчиняясь указаниям головной компании. Таким образом представляется, что наличие корпоративного контроля материнского общества должно устанавливаться применительно к каждому конкретному решению.

Что касается договорных конструкций как оснований для установления холдинговых отношений, то корпоративный контроль может быть оформлен как Григораш И.В. Зависимые юридические лица в гражданском праве: опыт сравнительноправового исследования М., Волтерс Клувер, 2007. С. 74. Шиткина И. С. Холдинги: Правовое регулирование экономической зависимости. Управление в группах компаний М. : Волтерс Клувер, 2008. С. 176. Becht Marco, Bolton Patrick and Röell Ailsa Corporate Governance and Control [Electronic resource] // ECGI Finance Working Paper No. 02/2002. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=343461. Bayne David Cowan The philosophy of corporate control : a treatise on the law of fiduciary duty [Electronic recource] // Chicago : Loyola University Press. – Text data. – United States, 1986. P. 22–67. URL: http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/pnlr112&div=11&id=&page= (access date: 16.04.2017).

специальными договорными конструкциями (например, в Германии получили распространение особые виды договоров, с помощью которых можно организовать холдинг: договор о распределении прибыли и договор о влиянии), так и обычными гражданско-правовыми договорами (доверительного управления имуществом, совместной деятельности, ипотеки, залога имущества, франчайзинга, доверительного управления акциями или залога акций).

Договор о передаче обязанностей по управлению обществом управляющей компании, обычно не рассматривается как договор, которым может устанавливаться корпоративный контроль. Однако этот инструмент может использоваться для организации корпоративного управления в холдинге. Так, управление дочерними обществами может быть передано материнской компании, либо управляющей компании, созданной головной компанией специально для управления дочерними обществами. В таком контексте данный договор является инструментом установления корпоративного контроля73.

Относительно договорной формы установления корпоративного контроля в холдинге Т. Келлер писал: «Часто нестабильны формы объединений, которые образуются путем договоренности или на контрактной основе. Это происходит от незначительного связывающего действия и недостаточной правовой регламентации всех теоретически возможных и актуальных для объединений изменений в окружающей среде. Управленчески-организационная нестабильность может возникнуть в результате того, что не все факторы окружающей среды учитываются в совместных договорах»74. Действительно, наиболее надежной и стабильной формой организации холдинга является установление акционерного контроля над дочерними обществами, однако, поскольку данная форма является наиболее рисковой, так как высока вероятность возникновения ответственности головного общества по долгам дочерней, предприниматели предпочитают использовать иные конструкции.

В холдинге особое значение имеет косвенный корпоративный контроль, поскольку, во-первых, центральным управляющим элементом и контролирующим лицом в холдинге должно признаваться физическое лицо (или как его называют в литературе «конечный бенефициар»)75. Во-вторых, в холдинг может представлять собой сложное объединение, состоящие из нескольких уровней не только дочерних, но и «внучатых» и «сестринских» Белов В.А. Указ. соч. С. 276. Келлер Т. Концепции холдинга: организационные структуры и управления. Обнинск, 1996. С. 113. Степанов Д. И. Проблемные вопросы корпоративного законодательства о группах компаний и холдингах // Закон. 2016. № 5. С. 67-86. компаний, подчиненных единому центру76. Таким образом, корпоративный контроль в холдинге может осуществляться опосредованно, через третьих лиц: конечным бенефициаром холдинга над дочерними компаниями через головное звено, либо головным звеном холдинга над внучатыми и сестринскими компаниями через дочерние компании. Методика расчета доли косвенного контроля определена в Налоговом кодексе РФ: так согласно пункту 3 статьи 105.2 Налогового Кодекса РФ для расчета доли косвенного участия определяются все последовательности участия одной организации в другой организации через прямое участие каждой предыдущей организации в каждой последующей организации соответствующей последовательности; определяются доли прямого участия каждой предыдущей организации в каждой последующей организации соответствующей последовательности; суммируются произведения долей прямого участия одной организации в другой организации через участие каждой предыдущей организации в каждой последующей организации всех последовательностей77.

В практике российских судов не сложилось единообразного подхода относительно признания косвенного участие основанием возникновения корпоративного контроля. Так в одном из решений, косвенное участие не было признано судом как основание возникновения холдинговых отношений, на основании того, что косвенное участие не гарантирует материнскому обществу возможность определять решения дочернего общества78. Однако в Постановлении АС Западно-Сибирского округа от 06.06.2012 по делу №А70-7811/2011, суд установил признаки материнского и дочернего общества основываясь на косвенном участии79.

Представляется, что косвенное участие должно учитываться при определении корпоративного контроля, но в совокупности с другими признаками. Так, зарубежные ученые выделяют три группы признаков, которые помимо доли участия в уставном капитале, позволяют установить наличие холдинговых отношений: Шиткина И.С. Правовое регулирование экономической зависимости в свете Концепции развития законодательства о юридических лицах // Корпоративный юрист.2009. № 7. С. 20. 77 Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) [Электронный ресурс] от 31

июля 1998 г. № 146-ФЗ: (ред. от 28 декабря 2016 г.) // КонсультантПлюс : справ. правовая система. – Версия Проф, сетевая. – Электрон. дан. – М., 2017. – Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та. Постановление АС Северо-Западного округа от 15.05.2002 по делу №А56-17968/01 // КонсультантПлюс : справ.-правовая система. Версия Проф. Электрон. дан. М., 2016. Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 06.06.2012 по делу №А70-7811/2011 // КонсультантПлюс : справ.-правовая система. Версия Проф. Электрон. дан. М., 2016. Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та. Единство субъекта выражается в общем фирменном наименовании, логотипе, маркетинговом плане

Финансовая взаимозависимость, в которое головная компания принимает участие в финансировании дочерних, дочерние компании не наращивают капитал самостоятельно Административная взаимозависимость в которой дочернее общество самостоятельно не организовывает правовую поддержку, аудит, налоговую политику.. то есть часть управленческих функций, функций по обеспечению деятельности дочки несет головная компания80.

Кроме того, при решении вопроса об установлении корпоративного контроля и наличия холдинговых отношений следует принимать во внимание фактическую возможность контролирующего лица определять решения дочернего общества, которая может быть основана не только на цифровых показателях.

Таким образом, корпоративный контроль в холдинге представляет собой возможность определять решения дочернего общества, в том числе его стратегию поведения, и основные направления деятельности. Особенности установления корпоративного контроля в холдинге сводятся к тому, что установление акционерного контроля является наиболее распространенным, но не основным способом установления контроля. Значительную роль играют иные способы: например, «ex ante» контроль, который представляет собой создание нормативной базы дочернего общества, заключение договора о распределении прибыли, договора у управляющей организацией, корпоративного договора также может привести к установлению корпоративного контроля со стороны материнского общества. Кроме того, холдинг может представлять собой «пирамиду» взаимосвязанных «дочерних» и «внучатых» обществ, иметь несколько центров, ответственных за принятие решений, конечным бенефициаром которых является физическое лицо. В связи с этим корпоративный контроль в холдинге в таких случаях осуществляется в основном косвенно, то есть через третьих лиц. Таким образом, для того чтобы выявить субъект, на самом деле ответственный за принятие решения (что важно при решении вопроса о распределении ответственности в холдинге), необходимо, чтобы законодательство предусматривало возможность признать косвенный контроль основанием возникновения холдинговых отношений.

Böckli Peter. Op. cit.

3. КОРПОРАТИВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ УЧАСТНИКОВ ХОЛДИНГА

3.1. Корпоративная ответственность основного общества в зарубежных странах

Теория «предприятия» и теория «снятия корпоративной вуали» как основание ответственности основного общества в США

В США для привлечения основного общества к ответственности перед кредиторами дочернего используется «доктрина снятия корпоративной вуали» (piercing corporate veil), сформировавшаяся в прецедентном праве. Сущность доктрины заключается в том, что в случае злоупотребления конструкцией юридического лица, а также принципом ограниченной ответственности участников юридического лица, суд признает участника ответственным по обязательствам корпорации.

Впервые основания для снятия корпоративной вуали были сформулированы американскими судами в решении по делу United States v. Milwaukee Refrigeration Transit Co.81 Суд установил, что корпорация в случае, когда она используется для нарушения публичных интересов, должна рассматриваться правом как совокупность ее участников корпорации82.

Со временем в судебной практике были выработаны различные вариации теории «снятия корпоративной вуали», в частности теория alter ego или Instrumentality, а также широкое распространение в судебной практике получил трехступенчатый «Тест Пауэлла».

В соответствии с доктриной аlter ego, в случае, когда решения подконтрольного лица практически полностью определяются контролирующим лицом, корпорация и ее участники должны рассматриваться как единое целое83. Так в решении по делу G.E.J. Corp. v. Uranium Air, Inc.84, суд отметил, что, если дочерняя компания представляет собой «alter ego» материнской компании, то дочерняя компания теряет статус самостоятельного юридического лица. Компания становится alter ago другой компании, когда установлено, что дочерняя компания не просто находится под контролем материнской компании, а между ними существует организационное единство, в результате которого одно юридическое лицо фактически утрачивает самостоятельность. U.S. v. Milwaukee Refrigerator Transit Co., 142 F. 247 (C.C.E.D. Wisc. 1905).

Будылин С.Л., Иванец Ю.Л. Срывая покровы. Доктрина снятия корпоративной вуали в зарубежных странах и в России // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2013. № 7. С. 90. Захаров А.Н. Некоторые вопросы снятия корпоративной вуали: американский опыт и возможности его использования в российском праве // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2014. № 10. С. 36. G.E.J. Corp. v. Uranium Aire, Inc., 311 F.2d 749. 9th Cir. 1963.

Теория «Instrumentality» применяется в случае, когда корпорация используется ее участниками как инструмент для достижения различных целей в интересах последних85.

Тест Пауэлла состоит из трех групп фактов, при наличии которых (three-factor doctrine) принцип ограниченной ответственности не подлежит применению:

1) Наличие чрезмерного контроля за деятельностью корпорации со стороны участника

2) Создание и использование компании исключительно в неправомерных целях, с

целью злоупотребления

3) Наличие причинно-следственной связи между злоупотреблением и убытками,

возникшими у компании86. Фактор контроля

Данный фактор предполагает, что необходимо установить господство над деятельностью дочернего общества со стороны контролирующего ее основного общества. Фактор контроля – самый важный вопрос при снятии корпоративных покровов. В 82 % случаях, когда был установлен факт чрезмерного контроля надо корпорацией, суд снимал корпоративную вуаль87.

При этом суды учитывают: какая часть уставного капитала дочерней корпорации принадлежит материнской организации; наличие общих директоров или должностных лиц; выплату материнской корпорацией заработной платы и компенсацию убытков и иных расходов дочерней корпорации; недостаточность капитализация дочерней корпорации с учетом фактических коммерческих рисков; несоблюдение корпоративных формальностей и процедур; наличие общих адреса, офиса, номера телефона; степень собственного коммерческого усмотрения подконтрольного лица при совершении тех или иных сделок88.

При этом бесспорным основанием наличия контроля со стороны материнской компания является владение 100% акций дочерней компании, поскольку в таком случае материнская компания имеет возможность избрать совет директоров, а значит, провести свою политику управления компанией, кроме того головная компания выступает единственным бенефициаром доходов, полученных дочерним обществом. Однако, одно лишь наличие контроля не может стать основанием для привлечения материнской Крылов В.Г. Доктрина снятия корпоративной вуали в странах общего права: опыт Великобритании и США // Гражданское право. 2013. № 4. С. 20 — 23.

Быканов Д.Д. Снятие корпоративной вуали по праву США, Нидерландов и России [Электронный ресурс] // Закон. 2014. № 7. Электрон. Версия печат. публ. доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс». John H. Matheson The Modern Law of Corporate Groups: An Empirical Study of Piercing the Corporate Veil in the Parent-Subsidiary Context [Electronic resource] // 87 N.C. L. Rev. 1091 (2009).

Available at http://scholarship.law.umn.edu/faculty_articles/103. Захаров А.Н. Указ. соч. С. 41. компании к ответственности по обязательствам дочерней.

Так Верховный Суд в деле United States v. Bestfoods установил, что «Основополагающий принцип корпоративного права заключается в том, что материнская компания не несет ответственность за действия дочерних компаний. Осуществление контроля, основанного на преобладающем участии в уставном капитале общества, не создает ответственности для материнской компании по всем обязательствам дочерней. Такой контроль предполагает лишь возможность материнской компании избрать совет директоров, либо утвердить учредительные документы и локальные акты. Но этот фундаментальный принцип, применимый к отношениям между материнским и дочерним обществами, не исключает того, что корпоративная вуаль может быть снята, и участник может быть признан ответственным за действия подконтрольной ему компании, в случае, когда конструкция корпорации используется им для неправомерных целей, осуществляемых в интересах участника 89»

Аналогично, в решении по делу Carte Blanche (Singapore) Pte., Ltd. v. Diners Club International, Inc, суд снял корпоративную вуаль с компании Carte Blanche International, Ltd., признав его материнскую компанию Diners Club International, Inc., ответственной по его обязательствам.

По мнению судей, «снятие вуали допускается в двух случаях: во-первых, для того чтобы предотвратить использование конструкции корпорации в противоправных целях, или в случае, когда материнская компания осуществляет контроль над дочерней. Но фактор контроля сам по себе никогда не признавался достаточным для снятия вуали. До того момента, пока контроль не будет использоваться противоправно, принцип ограниченной ответственности участника должен сохранять определяющее значение» 90.

Фактор противоправных действий

Данный фактор предполагает, что материнская компания использует возможность определять решения подконтрольной организации с целью совершения действий в ущерб подконтрольной компании, например, к таким действиям суды относят: нарушение устава подконтрольной корпорации, мошенничество или введение в заблуждение кредиторов относительно финансового положения корпорации, лишение подконтрольной корпорации ее активов, и иные случаи злоупотреблений и обмана со стороны контролирующего лица91. United States v. Bestfoods. 528 U.S. 810, 120 S. Ct. 42, 145 L. Ed. 2d 38, 21 ITRD 1767 (1999).

Phillip Blumberg The Transformation of Modern Corporation Law: The Law of Corporate Groups [Electronic resource] // Connecticut Law Review. Volume 37. Spring 2005. No 3.Available at: http: //digitalcommons.uconn.edu/law_papers/192 Захаров А.Н. Указ. соч. С. 42. Причинно-следственная связь

Фактор причинно-следственной связи означает, что контроль со стороны материнской компании и противоправные действия в ущерб интересам дочерней компании выступают в качестве предпосылок возникновения убытков92. Однако большинство американских судов считают тест Пауэлла двухкомпонентным, и исключают из него фактор причинно-следственной связи, поскольку причинная связь, как правило, предполагается судами в отсутствие опровержения со стороны ответчика.

Кроме того, в контексте холдинга используются дополнительные факторы. Например, представляется интересным такой фактор как «overlap», который означает объединение ресурсов материнского и дочернего общества, в том числе организационных и имущественных. Например, общий офис, общие сотрудники, общая стратегия и деятельность93. Часто встречается использование фактора смешения капиталов, который предполагает смешение денежных средств (активов) дочернего общества с активами материнской компании. Также основанием для снятия вуали может послужить фактор недостаточной капитализации94. Так, в случае если материнская компания не предоставляет дочерней достаточное количество ресурсов для осуществления деятельности, либо растрачивает капитал дочерней компании, данное действия признается нарушением, и влечет за собой снятие вуали.

Теория «предприятия» (enterprise theory)

Некоторый американские ученые считают, что критериев снятия корпоративной вуали недостаточно из-за их неопределенности для того чтобы адекватно защитить интересы кредиторов в том случае, если мы говорим об ответственности в контексте не контролирующего участника- физического лица, а в контексте всего общества. Гарантия ограниченной ответственности необходима для инвесторов- физических лиц, чтобы защитить личные активы. В контексте холдинга в ограниченной ответственности участника нет необходимости, поскольку участником в данном случае выступает корпорация. «Даже в случае, если материнская компания, как участник, будет нести ответственность по обязательствам дочерней компании, активы конечных бенефициаров (физических лиц) все равно останутся защищены95». Там же. С. 45. John H. Matheson. Op. site. Bainbridge Stephen M. Abolishing Veil Piercing [Electronic resource] // July 21, 2000. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=236967. John A. Swain & Edwin E. Aguilar, Piercing the Veil to Assert Personal Jurisdiction Over Corporate Affiliates: An Empirical Study of the Cannon Doctrine, 84 B.U. L. Reviw. 445, 446

Американские ученые Frank Easterbrook и Daniel Fischel, рассуждают о снятии корпоративной вуали с материнского общества в контексте экономического анализа права следующим образом: «Преобладающая категория дел, связанных со снятием корпоративной вуали относится к случаям, когда кредиторы дочерней компании пытаются обратить взыскание на активы материнской компании. В данном случае судебное решение, которым взыскание относится на активы материнской компании не противоречит интересам индивидуальных инвесторов и соответствует политикоправовым и экономическим целям введения принципа ограниченной ответственности» 96.

Таким образом в настоящее время встает вопрос о допустимости использования лишь одного фактора, то есть возложение на материнскую компанию ответственности по обязательствам дочерней в силу того, что они действуют как единый экономический субъект («enterprise liability»).

Главное преимущество доктрины предприятия состоит в том, что она позволяет привлечь к ответственности не только основное общество, но и горизонтально связанные предприятия, в том числе и несколько предприятий, входящих в группу. Поскольку современные тенденции таковы, что не всегда можно определить какой из участников холдинга действительно является «контролирующим», представляется, что использование этого подхода будет востребовано в практике.

Что касается критериев, необходимых для применения данной доктрины, суды основывают свои решения на факте того, что фактически две независимых корпорации консолидируют свою деятельность настолько, что прекращают самостоятельное существование. Например, корпорации имеют одних и тех же участников, менеджеров, имеют общие активы. Вторым критерием является вывод судьи о том, что отказ в иске в данном конкретном случае не позволит истцу защитить свои интересы и будет противоречить правосудию97. Ответственность основного общества концерна в корпоративном праве Германии

Закон об акционерных обществах98 Германии устанавливает ответственность

(2004).

Frank H. Easterbrook, Daniel R. Fischel The Economic Structure of Corporate Law. Harvard University Press, London. 1991. P. 325. Ломакин, Д. В. Концепция снятия корпоративного покрова: реализация ее основных положений в действующем законодательстве и проекте изменений Гражданского кодекса РФ // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2012. № 9. С. 15.; Bainbridge Stephen M. Abolishing Veil Piercing [Electronic resource] // July 21, 2000. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=236967. Aktiengesetz vom 6. September 1965 (BGBl. I S. 1089), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 20. Dezember 2012 (BGBl. I S. 2751) geändert worden ist. основного общества холдинга (Konzern) Так, в случае заключения между компаниями договора о контроле, контролирующая компания имеет право принуждать подконтрольное лицо к совершению невыгодных для него сделок. При этом контролирующая компания компенсировать подконтрольной убытки в течение текущего финансового года (§ 302 Закона).

В концерне, основанном на фактических отношениях контроля, без заключения специального договора (концерн де-факто), контролирующее предприятие не имеет права принуждать подконтрольное общество к совершению невыгодных для последнего действий, и несет обязанность выплатить компенсацию, в случае если подконтрольному обществу будут причинены убытки99. В противном случае подчиненное общество может потребовать возмещения убытков, как от доминирующего предприятия, так и от его представителей, понудивших общество совершить невыгодную сделку100. Кроме того в доктрине было выработано дополнительное ограничение права материнской компании давать указания дочернему: так, указания контролирующего юридического лица не должны представлять угрозу дальнейшей жизнеспособности подконтрольного юридического лица101.

Данное решение германского законодателя обусловлено тем, что установленная посредством заключения договора о подчинении зависимость настолько интенсивна, что интересы зависимого предприятия почти полностью уступают место интересам господствующего предприятия или группе предприятий.

В отличие от Закона об акционерных обществах Закон об обществах с ограниченной ответственностью102 не содержит в себе каких-либо положений о группах обществ.

Именно в связи с тем, что, во-первых, в большинстве случаев договор о контроле между компаниями не заключается, как раз с целью избежать ответственности, во-вторых, в законодательстве не урегулирован вопрос об ответственности холдингов, состоящих из обществ с ограниченной ответственностью, данные пробелы были заполнены судебной практикой.

Так, в практике немецких судов начала использоваться концепция «пронизывающей § 311, Aktiengesetz vom 6. September 1965 (BGBl. I S. 1089), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 20. Dezember 2012 (BGBl. I S. 2751) geändert worden ist.

Будылин С.Л., Иванец Ю.Л. Указ. соч. С. 99.

Reich-Graefe René Changing Paradigms: The Liability of Corporate Groups in Germany [Electronic resource] // Connecticut Law Review, Vol. 37, p. 785, 2005. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=1972437.

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschärnkter Haftung in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4123-1, veroffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 2 Abzsatz 51 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3044) geändert worden ist. ответственности», которая предполагает возможность исключить действие принципа самостоятельной ответственности юридического лица по своим обязательством, и возложить ответственность на соответствующего участника корпорации, то есть является своеобразным аналогом американской доктрины снятия корпоративной вуали. Такая пронизывающая ответственность возможна в случае, если:

  • общество не обеспечено достаточным капиталом;
  • общество полностью зависит от своих участников;
  • имеет место смешение частного имущества участника с имуществом самого общества.

Недостаточная капитализация имеет место в случае, когда контролирующая компания концерна не обеспечивает подконтрольную компанию средствами, необходимыми для осуществления деятельности, что составляет угрозу признания подконтрольной компании банкротом. Однако при необеспеченности общества достаточным капиталом, контролирующее лицо не всегда привлекается к ответственности по обязательствам подконтрольного лица, а только в случае когда оно недобросовестно использовало конструкцию подконтрольного юридического лица в неправомерных целях. Однако в случае если подконтрольное лицо использовалось с целью причинить вред кредиторам, контролирующая компания концерна уже несет деликтную ответственность за нарушение обязанностей участника, а не «проникающую» ответственность участника 103.

Специальным случаем пронизывающей ответственности при недостаточной капитализации, является привлечение контролирующей компании к ответственности за вмешательство, лишающее подконтрольную компанию ее основного капитала (ответственность за подрыв жизнеспособности общества (existenzvernichtungshaftung)).

Ответственность за подрыв жизнеспособности имеет место в случая, если контролирующая компания распоряжается имуществом подконтрольного лица, не руководствуясь интересами подконтрольной компании, и в дальнейшем это приводит к невозможности исполнять обязательства и к невозможности дальнейшего существования в качестве самостоятельного и независимого субъекта.

Концепция ответственности за подрыв жизнеспособности была впервые сформирована в деле Bremer Vulkan104. Общество с ограниченной ответственностью, входящее в концерн, возглавляемый акционерным обществом Bremer Vulkan, не исполнило Егоров А.В., Усачева К.А. Доктрина «снятия корпоративного покрова» как инструмент распределения рисков между участниками корпорации и иными субъектами оборота // Вестник гражданского права. 2014. №1. С. 34. Верховный Суд Германии. BGH, 17.09.2001 — II ZR 178/99, BGHZ 149, 10 («Bremer Vulkan»).

обязательство по возврату денежных средств, полученных по договору займа, поскольку контролирующее общество распорядилось распределить денежные средства между другими членами концерна, и не вернуло их обществу, в результате чего общество оказалось неплатежеспособным

Верховный суд, рассматривая данное дело, указал на новый подход к ответственности контролирующего участника и защите прав пострадавшего кредитора, в силу которого контролирующее лицо может быть принуждено возместить причиненный его действиями ущерб, который общество понесло из-за разрушительного вмешательства. В соответствии с новым подходом разрушительное вмешательство является лишь разновидностью деликта, в связи с чем иск о возложении ответственности за такое вмешательство может быть предъявлен только одновременно с иском о возврате средств в капитал общества. При этом основным отличием такого подхода является то, что кредитор больше не может предъявить иск непосредственно участнику, ответственному за разрушительное вмешательство. Сначала ему необходимо добиться удовлетворения иска к обществу, после чего он сможет потребовать обращения взыскания на имущество участника общества105.

Еще одним основанием возложения ответственности на материнское общество, сложившимся в практике немецких судов, и нетипичным для иных правопорядков, является нарушение материнским обществом фидуциарной обязанности участника дочернего общества («Treupflicht»).

Концепция фидуциарных обязанностей участника основана на правоотношениях объединения лиц, выделяющихся в немецком праве. Правоотношения объединения носят выраженную персоналистическую структуру, вследствие чего участники этих правоотношений признаются несущими обязанности действовать в интересах всего объединения106.

Сущность данного подхода сводится к тому, что материнская компания как участник дочерней компании признается несущей фидуциарные обязанности по отношению к «дочке». Вследствие этого как кредиторы, так и миноритарные акционеры дочернего общества получают возможность использовать в отношении материнского общества широкий перечень средств защиты, связанных с нарушением фидуциарных обязанностей.

Например, если материнская компания заключила выгодную сделку вместо дочерней компании, нарушив обязанность действовать в интересах дочерней компании, она Будылин С.Л., Иванец Ю.Л. Указ. соч. С. 104. Bicker Eike T. Creditor Protection in the Corporate Group [Electronic resource] // University of Freiburg .Faculty of Law. 2006.Available at SSRN: https: //ssrn.com/ abstract=920472. обязана передать прибыль, полученную в результате заключения этой сделке. В случае если дочернее общество было присоединено к господствующему неправомерно, первое имеет право потребовать возвращения в исходное положение107.

Ответственность основного общества в Китае

В Китае также как в США при привлечении основного общества к ответственности применяется доктрина снятия корпоративной вуали. Однако ключевой особенностью китайского корпоративного права является то, что теория снятия корпоративной вуали сложилась не в судебной практике, а регламентирована законодательством. Так, согласно статье 20(3) Закона о Компаниях, когда участник корпорации злоупотребляет ее статусом независимого субъекта либо принципом ограниченной ответственности участников, такой участник несет солидарную ответственность за убытки, причиненные кредиторам корпорации108.

Таким образом, для того, чтобы привлечь участника к ответственности перед кредиторами, то есть снять с компании корпоративную вуаль, необходимо доказать три факта:

1) Неправомерное поведение, заключающееся в злоупотреблении конструкцией

юридического лица либо принципом ограниченной ответственности участников;

2) Намерение, то есть, целью злоупотребления должно быть стремление избавиться от

обязательств;

3) Причинная связь между злоупотреблением и причинением кредиторам компании

убытков.

Важная особенность этой нормы заключается в том, что ответственность участника возникает не перед дочерним обществом, а перед кредиторами компании, таким образом правом подать иск о снятии вуали наделены исключительно кредиторы. В связи с этим в практике часто возникает вопрос о том, включает понятие «кредитор» в данном случае только кредиторов по договорным и деликтным обязательствам компании, возникшим из гражданско-правовых отношений, либо данный термин можно толковать расширительно, включая государственные органы. Китайские суды пришли к согласованной позиции о том, что под словом «кредиторы» закон понимает кредиторов в узком смысле, и ими не является Нанаева Э.А. Гражданско-правовая ответственность основного общества (товарищества) по обязательствам дочернего общества в праве России и Германии: Дис. канд. юрид. наук. М., 2008. С. 149. Hui Huang Piercing the Corporate Veil in China: Where Is It Now and Where Is It Heading? // The American Journal of Comparative Law Vol. 60. No. 3. P. 752. к примеру налоговая служба. Однако на практике значительное количество исков о прокалывании корпоративной вуали было подано именно государственными структурами, при чем в этих случаях судьи охотнее снимали корпоративную вуаль, привлекая участника к ответственности109. Кроме того, в китайском законодательстве отсутствует необходимость доказывать наличие контроля участника над компанией. То есть, к ответственности может быть привлечен любой участник, а не только преобладающий.

В контексте холдинга, особый интерес представляют положения статьи 64 Закона о Компаниях Китая, устанавливающие особенность ответственности единственного участника. Так, в случае, если в компании единственный участник и он не может представить доказательства того, что имущество компании отграничено от его собственного имущества, он несет солидарную ответственность по обязательствам компании. Значение данной нормы заключается, во-первых, в том, что бремя доказывания фактической независимости подконтрольной компании переносится на ответчика, то есть участника, и как следствие, кредитору значительно проще привлечь такого участника к ответственности. Так, например, в решении по делу Zhaо Yongyin v. Quzhou Weini Chemical Industrial Ltd Co., суд снял корпоративную вуаль с компании основываясь лишь на том, что компания является компанией «одного участника», следовательно, смешение активов компании с активами самого участника презюмируется 110. Во-вторых, данная норма применяется только в случае если невозможно отделить сущность корпорации от ее участника (своеобразный аналог доктрины alter ago, известной американской судебной практике).

В-третьих, данная норма не ставит ответственность единственного участника в зависимость от наличия в его действиях признаков неправомерного поведения либо злоупотребления правом.

Механизмы привлечения основного общества к ответственности в Австралии

В Австралии сложилось несколько подходов к ответственности основного общества по обязательствам дочерних. Так, в судебной практике широко используется доктрина снятия корпоративной вуали, заимствованной из практики Великобритании и США. Вторым случаем, также позволяющим установить ответственность основного общества за причинение ущерба дочернему является возложение на основное общество статуса «теневого директора». Кроме того, интерес представляет не столь распространенная концепция «замещающей ответственности», а также рекомендации, подготовленные Mark Wu Piercing China’s Corporate Veil: Open Questions from the New Company Law // 117 Yale Law Journal. 328. 2007. Pp. 334-335. Hui Huang. Op. сit. P. 761. австралийским Комитетом по совершенствованию корпоративного права и законодательства о ценных бумагах (CASAC), из которых лишь часть была реализована на практике. Тем не менее, часть непринятых предложений представляется автору революционными и существенно меняющими взгляды на распределение ответственности в холдинге, а значит, их также необходимо рассмотреть в данной работе.

Доктрина снятия корпоративной вуали

Особенность практики снятия корпоративной вуали в Австралии сводится к тому, что самым распространенным подходом к снятию вуали с дочернего общества является доктрина агентских отношений, не получившая широкое распространение в США. Данный подход сводится к тому, что дочернее общество рассматривается в качестве «агента» основного общества, следовательно, основное общество несет ответственность за действия дочерней компании во исполнение его указаний111. В том случае, когда материнская компания не позволяет дочерней осуществлять свои права и обязанности, так, как если бы дочерняя компания была независимым субъектом, суды должны признавать дочернюю компанию частью материнской, отождествлять их, это происходит в том случае когда материнская компания полностью определяет волю дочерней при принятие определенного решения, но не предоставляет дочерней компании материальные либо организационные ресурсы на осуществление данного действия. В таких случаях, суд должен установить наличие агентских отношений между материнской и дочерней компанией112.

Так, например, в деле Pioneer Concrete Services Ltd v Yelnah Pty Ltd. Суд вывел два основания, при наличии одного из которых, принцип ограниченной ответственности не должен приниматься во внимание в контексте холдинга.

1) Если суд установил наличие фактических партнерских либо агентских отношений

между участниками группы

2) Компания была создана для с целью уклониться от обязанностей (фидуциарных)

либо с целью обхода закона113.

Использование института «теневого директора»

Раздел 9 Законодательства о компаниях определяет «теневого» директора как лицо, Ramsay Ian and Stapledon Geofrey P. Corporate Groups in Australia [Electronic resource] // Australian Business Law Review. Vol. 29. No. 1. 2001. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=286116. Op. cite. P. 16. Ian Ramsay, David B Noakes Piercing the Corporate Veil in Australia // Company and Securities Law Journal. 2001. P. 261. которое не было назначено в качестве директора, в случае если назначенный директор обязан действовать в соответствии с указаниями такого лица114. И, хотя юридическое лицо формально не может быть директором компании, оно может быть признано теневым директором, несущим все обязанности, что и формальный директор. Таким образом, основное общество, которое, к примеру, в силу преобладающего участия имеет возможность назначать директора дочернего общества, а также давать ему указания о принятии управленческих решений, может рассматриваться как «теневой директор» дочернего общества, а значит несет обязанность действовать в интересах дочерней компании.

Так, например, в деле Standard Chartered Bank of Australia Ltd v Antico115, суд постановил что компания Pioneer является теневым директором компании Giant. Иск был подан одним из кредиторов Giant в отношении трех формальных директоров и одного теневого за доведение до банкротства. Компания Pioneer владела 42 % голосов, и назначила 3 членов совета директоров из 11. Фактами которые позволили суду установить, что Pioneer является теневым директором Giant, послужило следующее: Pioneer осуществлял контроль над Giant в силу преобладающего участия в уставном капитале (остальные участники владели 10,6,6, 3 процентами акций); Pioneer осуществлял менеджериальный и финансовый контроль за деятельностью и принимал решения в отношении распределения активов; Giant нес обязанность предоставлять Pioneer отчеты о финансовом состоянии компании116.

Концепция замещающей ответственности материнской компании

Концепция замещающей ответственности материнской компании за ущерб, причиненный назначенным директором сформировалась в прецедентом праве Австралии. Сущность этого подхода была раскрыта в решении по делу the New Zealand Dairy Containers Ltd v The Ship «Tasman Discoverer»: материнская компания несет замещающую ответственность за неправомерные действия (бездействия) одного из его работников, который выступает членом совета директоров дочерней компании117.

Рекомендации по реформированию корпоративного законодательства

Australia Corporations Act 2001 [Электронный ресурс] // URL: https://www.legislation.gov.au/Details/C2013C00003. Standard Chartered Bank of Australia Ltd v Antico. 1995. 18 ACSR 1. The NSW Supreme Court. Ian Ramsay, David B Noakes. Op. cit. Dairy Containers Ltd v The Ship «Tasman Discoverer” [2002] 3 NZLR 353. [2002] 2 Lloyd’s Rep 528 (CA).

В 2000 году CASAC подготовил рекомендации по вопросу защиты интересов кредиторов холдинга. Несмотря на то, что из 22 рекомендаций по совершенствованию корпоративного законодательства в конечном счете было принято лишь 11, невозможно не отметить революционный подход в решении вопроса об ответственности холдинга. Так, комитет предложил ввести в законодательство принцип единого экономического субъекта в отношении холдингов. То есть, дочерние компании, входящие в холдинг, имеют право применить к их деятельности подход единого экономического субъекта. В случае выбора в пользу единого субъекта, соответствующие условия должны быть внесены в устав и все учредительные документы каждого из участников холдинга. В соответствии с принципом единого субъекта, холдинг получает правовую оценку как одно юридическое лицо, то есть, в контексте вопроса об ответственности, ответственность перед кредитором в случае применения данного режима, несет не каждая компания в отдельности, а холдинг в целом118.

Данная концепция получила ряд критических замечаний, из-за которых это предложение не было принято: во-первых, отмечалось, что отсутствие стимула для корпораций применять данный режим приведет к тому, что нормы останутся закрепленными на бумаге. Во-вторых, сомнения вызвало как раз повышение риска ответственности, нивелирование принципа ограниченной ответственности участников, который и является основной причиной эффективности создания холдинга119.

Тем не менее в судебной практике Австралии можно найти несколько отдельных примеров, когда суды, пусть и частично, но используют подход единого субъекта. Суды полагают, использование компаниями, входящими в холдинг, фирменного наименования, коммерческих обозначений, иных средств индивидуализации дают кредитору основание полагать, что он вступает в договорные отношения со всей группой (холдингом) в целом. То есть кредитор оценивает платежеспособность всей группы, а не конкретной компании, с которой непосредственно вступает в договорные отношения.

В деле Ackers v Austcorp International Ltd., судья установил, что наличие на брошюре и на сайте компании логотипа холдинга «Austcorp» и фирменного наименования «создало ассоциацию с холдингом, и в частности с главной контролирующей компанией «Austcorp». Таким образом поведение основного общества было направлено на то, чтобы донести до потенциальных контрагентов информацию о том, Austcorp определяет и контролирует Hill Jennifer G. Corporate Groups, Creditor Protection and Cross Guarantees — Some Australian Perspectives. [Electronic resource] // Canadian Business Law Journal, Vol 24, p. 321, 1995. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=918660. Hill Jennifer. Op. cit. деятельность ее дочерних обществ120.

В решении по делу Qintex Australia Finance Ltd v Schroders Australia Ltd. судья установил, что в случае если кредитор не имеет возможности определить, какой конкретно из компаний, входящих в холдинг, принадлежат активы, кредитор может предположить, что активы его контрагента значительно больше, чем есть на самом деле. Таким образом, кредитор не имеет возможности адекватно оценить риски, вступая в договорные отношения с дочерним обществом121.Хотя эти решения не касались вопроса об ответственности основного общества по обязательствам дочернего, представляется что данный подход может использоваться как основание для возложения на основное общество обязательств перед кредиторами «дочек». Jennifer Dickfos Enterprise liability for corporate groups: A more efficient outcome for creditors // Australian Journal of Corporate Law. 2011. No 3. Pp. 18-24. Jennifer Dickfos. Op. cit. P. 22.

3.2. Ответственность основного общества в Российской Федерации

Гражданский кодекс Российской Федерации содержит положения об особенностях ответственности основного общества, которые можно свести к следующему:

1) Основное общество несет солидарную ответственность по сделкам, совершенным

дочерним обществом по его указанию, либо с его согласия (абзац 2 пункта 2 статьи

67.3 ГК РФ);

2) Основное общество несет ответственность за убытки, причиненные им дочернему

обществу на общих основаниях деликтной ответственности (пункт 3 статьи 67.3. ГК

РФ)122. Солидарная ответственность основного общества перед кредиторами дочернего

Основные особенности солидарной ответственности основного общества перед кредиторами дочернего заключаются в том, что, во-первых, по таким делам основное и дочернее общества привлекаются в качестве соответчиков123. Во-вторых, право требовать привлечения основного общества к ответственности имеют только кредиторы дочернего общества, но не само дочернее общество и не его участники124.

В 2015 года данная норма претерпела некоторые изменения. Если ранее, до реформы главы 4 ГК РФ основное общество несло солидарную ответственность только по сделкам, совершенным во исполнение обязательных указаний, то с 2015 года ответственность может наступить также и по сделкам совершенных с согласия основного общества, однако исключая те случаи, когда согласие было дано вследствие одобрения сделки на общем собрании дочернего общества, либо если в соответствии с уставом для заключения сделки требуется согласие органов управления основного общества. То есть, из перечня сделок, по которым может наступать солидарная ответственность основного общества исключаются сделки с особым порядком совершения, в частности крупные сделки и сделки с Также статья 67.3 ГК РФ предусматривает субсидиарную ответственность основного общества в случае банкротства дочернего общества по его вине. Однако особенности ответственности основного общества при банкротстве дочернего не будут рассматриваться в данной работе, поскольку анализ положений данной нормы требует полного и всестороннего анализа законодательства о банкротстве. О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронный ресурс] // Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. №6/8 (ред. от 24.03.2016).

КонсультантПлюс : справ. правовая система. – Версия Проф, сетевая. – Электрон. дан. – М., 2017. – Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 21.12.2000 по делу № Ф08-3624/2000 // КонсультантПлюс : справ. правовая система. – Версия Проф, сетевая. – Электрон.дан. – М., 2017. – Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та. заинтересованностью.

Основываясь на судебной практике, можно вывести две группы обстоятельств, подлежащих доказыванию по данной категории дел: 1. Наличие у общества статуса основного, то есть потенциальная возможность давать указания дочернему обществу вследствие преобладающего участия в уставном капитале или иных обстоятельств; 2. Обстоятельства, подтверждающие, совершение сделки во исполнение указаний основного, то есть доказательства фактической реализации потенциальной возможности125.

Что касается первой группы обстоятельств, то анализ того, какие субъекты могут быть признаны имеющими возможность определять решения, принимаемые обществом, был дан в главе 2 настоящей работы. Стоит отдельно обратить внимание лишь на то, что статьей 6 ФЗ Об АО, установлены особые условия привлечения к ответственности материнского общества в том случае, если оно воздано в организационно-правовой форме акционерного общества. Так, основное общество несет солидарную ответственность лишь в том случае, если в уставе или договоре дочернего общества закреплены специальные положения о наличии у основного общества права давать дочернему обязательные указания. Таким образом, даже 100% участие в уставном капитале дочернего общества не гарантирует привлечение основного общества к ответственности по его обязательствам. И, поскольку, закрепление права давать обязательные указания в уставе или договоре, встречается чрезвычайно редко, привлечь основное акционерное общество к солидарной ответственности на практике представляется невозможным. По этой причине судебная практика пошла по пути расширительного толкования данной нормы, допуская привлечение акционерных обществ к солидарной ответственности исходя из фактической возможности давать дочернему обществу обязательные указания126. Ссылки на положения статьи 6 ФЗ Об АО и отсутствие в уставе дочернего общества упоминаний о праве основного общества давать ему обязательные указания не являются основанием для Определение ВАС РФ от 14.12.2011 № ВАС-16604/11 по делу №А76-24034/2010 // КонсультантПлюс : справ. правовая система. – Версия Проф, сетевая. – Электрон.дан. – М., 2017. – Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та.; Постановление АС СевероКавказского округа от 22.04.2003 по делу №Ф08-992/2003 // КонсультантПлюс : справ. правовая система. – Версия Проф, сетевая. – Электрон.дан. – М., 2017. – Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та.; Постановление АС Западно-Сибирского округа от 06.06.2012 №А70-7811/2011// КонсультантПлюс : справ. правовая система. – Версия Проф, сетевая. – Электрон.дан. – М., 2017. – Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та. Постановление АС Московского округа от 15.07.1999 по делу № КГ-А40/2857-98 // КонсультантПлюс : справ. правовая система. – Версия Проф, сетевая. – Электрон.дан. – М., 2017. – Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та. освобождения основного общества от солидарной ответственности.

Второй факт, который выступает главным основанием солидарной ответственности общества- дача обязательных указаний о заключении сделки или дача согласия на одобрение сделки.

Значение термина «обязательные указания» не определено в законодательстве. По мнению И.С. Шиткиной решения о заключении сделки в данном случае должны быть оформлены органами дочернего общества, однако указания о принятии данных решений должны быть получены от основного общества127. То есть, изначально именно основное общество формирует волю на заключении сделки, и используя корпоративный контроль, побуждает дочернее общество заключить сделку, то есть осуществить волеизъявление. Таким образом, фактически сделку заключает основное общество. Кроме того, И.С. Шиткина справедливо отмечает, что обязательные указания даются единоличному исполнительному органу дочернего общества, «поскольку исполнение каких-либо обязательных указаний коллегиальным органом противоречит самой сущности коллегиального органа управления юридического лица и здравому смыслу»128.

Захаров, характеризуя указания материнского общества дочернему, выделяет следующие признаки:

1) Обязательность, что означает фиксацию указания в каком-либо документе (устав,

договор), устанавливающем негативные последствия неисполнения таких указаний.

Считает, что в отсутствии формальной определенности указаний, у дочернего

общества нет обязанности исполнять данные указания.

2) Непротиворечие компетенции общего собрания и совета директоров. Это значит,

что обязательные указания основного общества должны быть даны по тем вопросам,

которые не входят в компетенцию общего собрания или совета директоров

дочернего общества.

3) Конкретность, что означает указание на конкретные действия, которые должно

совершить дочернее общество. Например, указания на заключение договора должны

включать в себя указания о том, какой конкретно договор необходимо заключить, на

каких условиях и с каким контрагентом. Заключение сделки на иных условиях не

будет рассматриваться как заключение сделки во исполнение обязательных

указаний основного общества129.. Шиткина И.С. Гражданско-правовая ответственность основного общества по долгам дочернего // Корпоративный юрист. № 1. 2005. С. 14. Там же. С. 16. Захаров А. Н. О некоторых проблемах правового регулирования обязательных указаний Необходимо обратить внимание, что, в отличие от ответственности основного общества в зарубежных правопорядках, ГК РФ не предусматривает такое основание привлечения основного общества к солидарной ответственности, как противоправность либо злоупотребление конструкцией дочернего общества. То есть основное общество несет ответственность по данным сделкам даже в том случае если они были совершены не в ущерб дочернему обществу. Если проводить аналогию с американской практикой, то можно сказать, что при решении вопроса об ответственности основного общества перед кредиторами дочернего в РФ отсутствует трехступенчатый тест, а вуаль срывается посредством лишь одного основания –факта контроля. Таким образом, можно отметить сходство с американской теорией «предприятия». Но, ответственность основного общества, как следует из статьи 67.3 ГК РФ возникает лишь в том случае, когда оно реализует свою возможность определять решения дочернего общества. При этом в случае если основное общество реализует волю посредством голосования на общем собрании, ответственность не наступает. Из этого можно сделать два альтернативных вывода: либо дача обязательных указаний или одобрение сделки иным способом, чем участие в общем собрании рассматривается законодателем как правонарушение, злоупотребление конструкцией юридического лица. Либо в случае, когда основное общество дает дочернему указания либо согласие на совершение сделки, используя иные механизмы чем формирование воли органов дочернего общества, ответственных за принятие решения (будь то общее собрание либо совет директоров), основное и дочернее общество становятся настолько связанными, что фактически превращаются в единый субъект. В связи с этим для того чтобы возложить ответственность на основное общество уже не требуется наличия критерия противоправности. Тем не менее, возложение на основное общество солидарной ответственности по всем сделкам дочернего, вне зависимости от их экономического смысла, основываясь лишь на том, что данные сделки были совершены во исполнение указаний основного общества, представляется непоследовательным, особенно без дачи разъяснений относительно того, что считать обязательными указаниями либо, какие именно сделки могут быть совершены с согласия основного общества, данном им не в результате голосования на общем собрании. В заключение анализа данного вида ответственности основного общества, стоит отметить низкую эффективность данной нормы. Случаи привлечения основного общества к солидарной ответственности по обязательствам дочернего встречаются крайне редко. Самое распространенное основание для отказан в иске по данной категории дел является

основного общества дочернему // Юридический мир. 2013. № 8. С. 24. недоказанность доводов о заключении сделки во исполнение указаний основного общества. По большей части это связано с тем, что бремя доказывания того, что сделка совершена во исполнение обязательных указаний основного общества, лежит на истце, то есть на кредиторе дочернего общества, у которого в свою очередь отсутствует возможность представить достаточные доказательства130.

Ответственность основного общества за убытки, причиненные дочернему

Анализ ответственности основного общества за убытки, причиненные дочернему обществу целесообразно начать с того, что вследствие внесения изменений в главу 4 ГК РФ, появилась еще одна норма, более общего характера, устанавливающая ответственность контролирующих лиц за убытки, причиненные корпорации (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ).

Так, лицо имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица (при этом не указано физическое или юридическое лицо имеет в виду законодатель), в том числе возможность давать указания лицам, осуществляющим функции органов управления, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. «Данная норма предусматривает только деликтную и притом виновную ответственность лиц, определяющих и контролирующих деятельность юридического лица, перед этим юридическим лицом, но не их ответственность (и притом безвиновную) перед его кредиторами»131, и такой подход законодателя представляется оправданным.

Представляется целесообразным провести разграничение между ними по следующим основаниям: субъект, несущий ответственность; условия привлечения к ответственности и предмет доказывания; лицо, в интересах которого установлена ответственность и лицо, правомочное предъявлять требование. Определение ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № ВАС-8023/11 // КонсультантПлюс : справ. правовая система. – Версия Проф, сетевая. – Электрон.дан. – М., 2017. – Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та.; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2007 № 09АП-14336/2007-ГК по делу № А40-6344/07-7-33 // КонсультантПлюс : справ. правовая система. – Версия Проф, сетевая. – Электрон.дан. – М., 2017. – Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та.; Постановление АС СевероКавказского округа от 21.01.2010 по делу № А63-5465/2009 // КонсультантПлюс : справ. правовая система. – Версия Проф, сетевая. – Электрон.дан. – М., 2017. – Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та.; Постановление ФАС Уральского округа от 18.08.2011 № Ф09-4942/11 по делу № А76-24034/10 // КонсультантПлюс : справ. правовая система. – Версия Проф, сетевая. – Электрон.дан. – М., 2017. – Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та. Суханов Е.А. Ответственность участников корпорации по ее долгам в современном корпоративном праве // Проблемы современной цивилистики: Сборник статей, посвященных памяти профессора С.М. Корнеева. М., Статут, 2013. С. 109.

Для разграничения указанных норм по субъекту, несущему ответственность необходимо определить соотношение понятий «контролирующее лицо» (лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица) и «основное общество». В основу данных понятий законодателем положен один признак, а именновозможность определять решения подконтрольного субъекта. Кроме того, совпадает и цель введения данных понятий в законодательство- привлечь к ответственности за неправомерные действия. Признаком, который позволяет различить эти понятия, а также сделать вывод о соотношении их как части и целого является то, что в статье 67.3 речь идет о материнском обществе, то есть коммерческой организации, а исходя из немногочисленной судебной практики к ответственности на основании пункта 3 статьи 53.1 привлекаются в основном физические лица (акционеры, бывшие директора общества)132.

Но тем не менее остается не до конца ясной цель введения законодателем двух норм, устанавливающих ответственность за убытки, причиненные подконтрольному лицу. Представляется, что существенных причин для дополнительного урегулирования возмещения убытков, причиненных основным обществом, нет, и его ответственность за убытки причиненные дочернему обществу, вполне может лежать в рамках пункта 3 статьи 53.1. ГК РФ. Однако, условия привлечения к ответственности, а, следовательно, и предмет доказывания различаются. Так, для возмещения убытков на основании статьи 53.1 истцу необходимо доказать наличие в действиях лица недобросовестности и неразумности. Кроме того, использую эту норму суды распространяют на нее положения об ответственности единоличного исполнительного органа. В сравнении, для того, чтобы возместить убытки на основании статьи 67.3 требуется доказать исключительно наличие убытков и вину лица, их причинившего133. Кроме того, есть расхождение в субъекте, правомочном предъявлять требования: так возмещение убытков на основании статьи 53.1 происходит по требованию как участников, так и самого общества, а использовать пункт 3 статьи 67.3 вправе только участники.

Таким образом, для того чтобы взыскать с основного общества убытки, причиненные дочернему обществу, нет необходимости доказывать нарушение обязанности действовать добросовестно и разумно в интересах дочернего общества. Следовательно, Постановление АС г. Москвы по делу № А40-75714/13-134-707 // КонсультантПлюс : справ. правовая система. – Версия Проф, сетевая. – Электрон.дан. – М., 2017. – Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та. О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов управления юридического лица [Электронный ресурс] // Постановление ВАС РФ от 30.07.2013 №62. КонсультантПлюс : справ. правовая система. – Версия Проф, сетевая. – Электрон. дан. – М., 2017. – Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та. данный институт по правовой природе схож с положениями немецкого законодательства о концернах, обязывающих материнскую компанию концерна возместить все убытки, причиненные дочерней компании в результате вмешательства в ее деятельность, а не с нормами об ответственности теневого директора за нарушение фидуциарных обязанностей из австралийского законодательства.

Если говорить об основаниях ответственности, то факты, которые необходимо доказать при привлечении основного общества к ответственности перед дочерним можно разделить на две группы:

1) Наличие холдинговых отношений между обществами (одно из них является

дочерним по отношению к основному).

При этом в судебной практике наметилась тенденция учета судом не количественного показателя (какая доля в уставном капитале принадлежит основному обществу), а реального факта осуществления корпоративного контроля. Так, решением АС Уральского округа от 24.03.2005 по делу №Ф09-2962/04-ГК, суд признал основным обществом юридическое лицо, имеющее лишь 22% голосов на общем собрании дочернего общества. Основанием для признания такого общества основным послужил факт того, что директор ООО «Литейно-механический завод» (дочернее общество) был назначен на должность приказом ООО «Мотовилихинский сантехнический завод» (основное общество), и в соответствии с условиями его трудового договора, был обязан управлять обществом в соответствии с планами ООО «Мотовилихинский сантехнический завод». Это дало суду основание установить, что ООО «Мотовилихинский сантехнический завод» фактически контролировало деятельность ООО «Литейно-механический завод»134.

По мнению А. Гольцблата, при доказывании наличия у юридического лица возможности влиять на другое юридическое лицо, «важно не ограничиваться выявлением каких-то прямых и косвенных связей через прямое или косвенное владение друг другом вовлеченных лиц, а стараться представить любые доказательства, свидетельствующие о фактическом контроле над деятельностью компании-должника»135.

Интерес представляет и дело, рассмотренное АС Западно- Сибирского округа в 2012 году. В своем решении суд установил статус основного и дочернего обществ на основании как факта участия в уставном капитале, так и иных признаков. Суд указал, что «ответчики Постановление АС Уральского округа от 24.03.2005 по делу № Ф09-2962/04-ГК // КонсультантПлюс : справ. правовая система. – Версия Проф, сетевая. – Электрон. дан. – М., 2017. – Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та. Гольцблат А.А., Трусова Е.А. Снятие корпоративной вуали в судебной и арбитражной практике // Закон. 2013. № 10. С. 52. являются основными обществами по отношению к третьему лицу применительно к стратегическому партнерству».136

2) Наличие причинно-следственной связи между действиями основного общества

и убытками, возникшими у дочернего общества.

Согласно позиции Конституционного суда РФ, сформированной в Определении от 08.04.2010 №453-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы компании «Ланкренан Инвестментс Лимитед» на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 3 статьи 6, пункта 1 статьи 71, пункта 2 статьи 84 Федерального закона «Об акционерных обществах» и пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации», «в отношении ответственности основного общества за причиненные его действиями убытки действуют общие принципы ответственности, установленные Гражданским кодексом Российской Федерации как для граждан, так и для юридических лиц. В частности, согласно статья 401 ГК РФ основанием ответственности является вина в любой форме (либо в форме умысла, либо в форме неосторожности); лицо признается невиновным, если оно при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась, приняло все меры для надлежащего исполнения обязательств; доказывание же отсутствия вины в причинении убытков основным обществом дочернему возлагается указанной статьей ГК на ответчика». Значение этого определения состоит в том, что в нем отражен важный принцип, имеющий существенное значение при привлечении основного общества к ответственности за убытки, причиненные дочернему, а именно, что на основное общество распространяется так называемое правило «обычного предпринимательского риска», применяющееся к ответственности органов управления. Так, суд оценивает разумность действий основного общества, и основанием для привлечения основного общества к ответственности являются грубые просчеты, либо убыточные сделки, без выраженной экономической цели.

Подводя итог, следует отметить, что положения российского законодательства об ответственности основного общества показывают низкую эффективность, а именно данные механизмы не позволяют в достаточной степени защитить интересы лиц, имеющих интерес в деятельности дочернего общества, а именно кредиторов дочернего общества и миноритарных участников. В первую очередь следует отметить, что данные нормы не имеют единой согласованной концепции и системы. Так, в нормах ГК РФ можно найти Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 06.06.2012 по делу № А70-7811/2011 //Постановление ВАС РФ от 30.07.2013 №62. КонсультантПлюс : справ. правовая система. – Версия Проф, сетевая. – Электрон. дан. – М., 2017. – Доступ из локальной сети Науч. бки Том. гос. ун-та. отдельные признаки нескольких зарубежных концепций- предприятия, снятия корпоративной вуали, фидуциарных обязанностей основного общества. Существенным недостатком является отсутствие раскрытия на законодательном уровне, или хотя бы на уровне судов высшей инстанции значения «обязательных указаний», «договора между основным и дочерним обществом» и т.д. Недостатком является и отсутствие указания на то, что при решении вопроса о статусе основного и дочернего общества, суды должны отдавать приоритет фактически сложившимся отношениям, а не формальным признакам наличия холдинговых отношений. Все вышеизложенные противоречия приводят к необходимости толкования норм об ответственности в холдинге на уровне судебной практики. Более фундаментальный вопрос, касается выбора подхода к ответственности основного общества. Должен ли соблюдаться принцип ограниченной ответственности в холдинге? Кроме того, насколько справедливо во всех случаях привлекать основное общество к ответственности перед кредиторами дочернего общества? С одной стороны, именно ограниченная ответственность стимулирует предпринимателей структурировать бизнес путем создания холдинговой структуры. С другой стороны, невозможно не учесть то, что действительно ограниченная ответственность участника предназначена для того, чтобы защитить активы инвестора физического лица, и в случае, когда участником является юридическое лицо, также представляющее собой фикцию нет оснований стремиться защитить активы такого лица. Представляется, что классический подход, в соответствии с которым основное общество несет ответственность лишь в случае неправомерных действий (злоупотребление конструкцией дочернего общества с целью удовлетворения своих интересов), более соответствует фундаментальным принципам корпоративного права. Однако современные тенденции структурирования бизнеса таковы, что, скорее всего в будущем подход к холдингу с точки зрения права будет пересмотрен в пользу оценки всех корпораций, входящий в холдинг, как единого субъекта. В частности, об этом свидетельствуют некоторые тенденции развития зарубежного законодательства и судебной практики.

3.3. Особенности ответственности органов управления корпораций, входящий в

холдинг и способы защиты интересов дочернего общества участниками головной компании

Органы управления обязаны действовать добросовестно и разумно в интересах управляемого им юридического лица. Поскольку холдинг представляет собой объединение нескольких юридических лиц, которые консолидировано осуществляют свою деятельность, на практике встал вопрос, во-первых, о том меняется ли содержание обязанностей органов управления основным обществом, поскольку именно они в конечном счете определяют решения дочернего общества, а также вопрос о реализации способов защиты интересов дочернего общества, в случае недобросовестными действиями менеджмента основного общества ему были причинены убытки137.

Данную проблему можно проиллюстрировать следующим образом: единоличный орган управления обществом А, фактически осуществляющий управление дочерним обществом Б, 100% долей уставного капитала которого принадлежит А, совершает невыгодную сделку либо иным способом причиняет ущерб обществу Б. В данном случае несет ли директор А обязанность действовать добросовестно и разумно по отношению к Б? Является ли ущерб, причиненный Б, убытками, причиненными обществу А? И главный вопрос, как могут участники основного общества А защитить интересы дочернего общества Б?

Участники общества А в данном случае являются слабой стороной, которая терпит значительный ущерб, поскольку уменьшение имущественной массы дочерней компании приводит к уменьшению их собственных активов. Таким образом, они являются субъектами, имеющими интерес в деятельности дочернего общества. Но, фактически у участников основного общества отсутствует возможность, во-первых, контролировать решения, принимаемые на уровне дочернего. Во-вторых, защитить интересы дочернего общества, либо потребовать возместить причиненные убытки, поскольку, если мы будем рассматривать холдинг формально, как совокупность отдельных юридических лиц, то директор основного общества, проводя убыточные решения на общем собрании дочернего, формально не нарушает обязанности действовать в интересах основного общества. А участники основного общества, не являются одновременно и участниками дочернего, а значит, не имеют возможности и потребовать привлечения контролирующего лица к ответственности за убытки, причиненные ему. Взаимодействие компаний внутри группы: чего не хватает холдингам в правовом регулировании? [Электронный ресурс] // https://www.eg-online.ru/article/318465.

Ситуация обостряется в случае если основное общество является единственным участником дочернего общества, поскольку в таком случае нет субъектов, способных защитить дочернее общество от злоупотреблений (нет участников, которые имеют право и возможность заявить иск о привлечении органов управления к ответственности).

То есть, дочернее общество находится в положении, незащищенном от злоупотреблений со стороны контролирующего его общества. И поскольку контролирующим лицом в этом случае выступает корпорация, воля которой также определяется ее органами управления, а интересы органов управления основным обществом могут существенно расходиться с интересами его участников, участники основного общества, имеющие интерес в осуществлении дочерним обществом своей деятельности, должны иметь возможность защитить дочернее общество от злоупотреблений.

Первоначально необходимо определить содержание обязанностей органов управления основным обществом, а именно распространяются ли обязанности действовать добросовестно и разумно в интересах корпорации на дочернее общество. Данная проблема в настоящий момент практически не подвергалась подробному анализу ни в отечественной, ни в зарубежной литературе. Однако имеется некоторая практика американских и австралийских судов, касающаяся особенностей определения пределов ответственности органов управления в холдинге.

Так в решении по делу Anadarko Petroleum Corp. v. Panhandle Eastern Corp. Верховный Суд Штата Делавэр установил, что «в контексте отношений основного и дочернего общества, в котором основное является единственным участником, директор дочернего общества несет обязанность действовать исключительно в интересах основного общества и его участников»138.

Данный вывод был объяснен тем, что, во-первых, если директор дочернего общества не несет ответственность за решения, принятые не в интересах основного общества, то можно ограничить ответственность директора, просто передав управление корпорацией основному обществу. Во-вторых, органы управления несут фидуциарные обязанности в отношении корпорации, которой они управляют, и, по мнению судьи, данная компания включает в себя в том числе на 100% контролируемое дочернее общество139.

Таким образом, суд фактически признал холдинг единым субъектом и установил, что его органы управления несут фидуциарные обязанности по отношению ко всему Anadarko Petroleum Corp. v. Panhandle Eastern Corp., 545 A.2d 1171. Del. 1988. Padfield Stefan J. In Search of a Higher Standard: Rethinking Fiduciary Duties of Directors of Wholly-Owned Subsidiaries [Electronic resource] // Fordham Journal of Corporate and Financial Law, Vol. 10. 2004. Available at SSRN:https://ssrn.com/abstract=902871. холдингу в целом.

Австралийские ученые Барбара Мечер и Брэт Бонфилд отмечают, что несмотря на то, что корпоративное право рассматривает юридические лица как самостоятельные субъекты, несущие ответственность по своим обязательствам независимо от участников, экономическая ситуация такова, что холдинг представляет собой единый субъект. Вследствие этого директора, управляющие холдингом, часто сталкиваются с конфликтом интересов между общей стратегией управления всем холдингом и фидуциарными обязанностями, которые они несут по отношению к конкретной корпорации140. Вопрос о пределах фидуцираных обязанностей органов управления холдингом был рассмотрен в решении по делу Westpac Banking Corporation v Bell Group Ltd cудья Owen J установил, что законодательство прямо не указывает, что директор должен игнорировать интересы всего холдинга при принятии управленческих решений. Но в случае, когда директор заключает сделку, в первую очередь должны приниматься во внимание интересы компании, по отношению к которой он несет обязанности141.

Таким образом, представляется наиболее справедливым подход, согласно которому органы управления холдингом, будучи обязанными принимать во внимание общий интересы компаний, входящих в холдинг, тем не менее в первую очередь обязаны руководствоваться интересами именно того общества, управление которым они непосредственно осуществляют.

Несколько иначе определяются пределы ответственности органов управления основного общества, ведь убытки, причиненные дочернему обществу в результате их действий, фактически могут представлять собой косвенные убытки основного общества. Следовательно, орган управления принимая неблагоприятное решение от имени дочернего общества, одновременно нарушает интересы основного общества, по отношению к которому у него есть обязанность действовать в его интересах. Однако, в случае если убытки, причиненные дочернему обществу, не причинили ущерб основному обществу, а сделка была совершена в интересах основного общества, исполнительный орган не может нести ответственность.

Так в решении по делу № А43-21107/2013 АС Нижегородской области установил, что поскольку сделка, совершенная от имени дочернего общества не имела негативного имущественного эффекта как для всего холдинга, так и для участников головной компании, в иске о возмещении убытков, причиненных единоличным исполнительным органом Barbara Mescher, Brett Bondfield Corporate groups and the duty of directors to act in their company’s best interests // Jaraf. Volume 8. Issue 2. 2013. P. 3. Westpac Banking Corporation v Bell Group Ltd (in liq).

No 3. [2012] WASC 157. основного общества следует отказать. Члены совета директоров ОАО «ГАЗ» проголосовали за одобрение совершения ЗАО «ГАЗ-Резерв» (100% дочернее общество) сделки по продаже пакета акций ОАО «ГАЗ» компании «Казингтон Лимитед», которые принадлежали его дочернему ЗАО «ГАЗ-Резерв». Миноритарии ОАО подали иск в отношении членов совета директоров о возмещении убытков, причиненных ОАО, обосновав его тем, что члены совета директоров нарушили обязанность действовать добросовестно и разумно в интересах общества, так как данная сделка причинила имущественный ущерб основному обществу, так как акции были проданы по заниженной цене. Суд отказал в иске, сославшись на правило делового решения, указав, что члены совета директоров действовали «в пределах разумного и допустимого по условиям оборота предпринимательского риска, в связи с чем наличие возможных негативных последствий для общества в результате деловых просчетов в силу рискового характера предпринимательской деятельности при принятии указанного решения не может являться основанием для привлечения их к гражданско-правовой ответственности, которая может наступить лишь при наличии неправомерных противоправных и виновных действий»142. Таким образом, можно прийти к выводу, что, во-первых, обязанности органов управления холдингом несколько расширены, так как при принятии решений в определенных случаях, им необходимо руководствоваться интересами всего холдинга в целом. Во-вторых, одним из способов защиты интересов участников головного общества от злоупотреблений интересами дочернего общества, может стать привлечение органов управления к ответственности за ущерб, причиненный основному обществу, поскольку убытки дочернего общества фактически уменьшают имущественную массу основного. Однако проблематичным является доказывание того, что основному обществу были причинены убытки.

Вторым, при этом более эффективным способом решения данной проблемы является предоставление участникам основного общества обращаться с иском в защиту интересов дочернего общества. В зарубежной практике такая конструкция получила название «мультикосвенный иск» (multiple derivative action, double derivative action) – иск участника головной компании от имени и в защиту интересов дочерней 143. Данная конструкция постепенно получает распространение в странах англо-саксонской правовой

Постановление АС Нижегородской области по делу № А43-21107/2013 КонсультантПлюс : справ. правовая система. – Версия Проф, сетевая. – Электрон. дан. – М., 2017. – Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та. Tom Lowe Q. C., Mixed and multiple derivative claims to address effective loss problems (2014).

Trusts & Trustees, Vol. 20, No. 9, November 2014, pp. 930–932. системы (США, Великобритания, Австралия, Сингапур, Канада).

Стоит отметить, что в проекте Постановления Пленума ВАС РФ . «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью», содержалось положение о том, что норму, предоставляющую акционерам право оспаривать крупные сделки и сделки с заинтересованностью, следует толковать расширительно, а именно «акционер головного общества вправе потребовать от менеджмента такого общества заявить иск об оспаривании сделок дочернего общества, а в случае недобросовестного уклонения менеджмента от оспаривания невыгодных сделок — заявить такой иск самостоятельно, при этом судам предлагалось исходить из того, что это требование подлежит рассмотрению и даже удовлетворению, если суд придет к выводу, что это отвечает интересам дочернего общества и со стороны участника основного общества отсутствует злоупотребление правом9. То есть ВАС РФ предложил ввести конструкцию мультикосвенного иска в отношении крупных сделок и сделок с заинетересованностью. Но данное положение было исключено из окончательной редакции поставноления.

Представляется необходимым провести сравнительный анализ практики применения конструкции «мультикосвенного» иска, а также оценить возможность и необходимость внедрения этой конструкции в практику РФ.

Канада, Австралия, Новая Зеландия, Сингапур

Законодательство Канады, Австралии и Новой Зеландии и Сингапура предоставляет возможность действовать от имени и в интересах компании не только ее участникам, но и иным лицам.

Так, согласно Закону о компаниях Сингапура косвенный иск вправе заявить не только участники общества, но и иные лица, кто с точки зрения Суда является надлежащим лицом для предъявления требований144. Аналогичная норма содержится в Законе о компаниях Канады145. Включение в перечень уполномоченных лиц субъектов, которые с точки зрения суда имеют право подать иск в защиту интересов компании объясняется спецификой процедуры рассмотрения косвенных исков в странах общего права: рассмотрение дела происходит в два этапа, на первом, «предварительном», этапе, суд решает вопрос о том, является ли субъект надлежащим и предоставить ли лицу

Singapore Companies Act 2006 [Электронный ресурс] // URL: display/view.w3p;page=0;query=DocId%3A%22c3063e4b-61ed-4faf-8014-fabd5b998ed 7%22%20Status% 3Ainf orce%20Depth%3A0;rec=0#legis.

Canada Business Corporations Act 1985 [Электронный ресурс] // URL: . возможность защищать интересы компании посредством косвенного иска, и лишь на втором этапе суд приступает к рассмотрению предмета спора146.

Несколько иной подход предложен в законодательстве о компаниях Австралии147 и Новой Зеландии148, где круг субъектов, имеющих возможность заявлять косвенный иск расширен путем включения в него помимо участников общества также и «участников взаимосвязанных корпораций». Дискреция суда в данном случае более ограничена.

США

«Изобретателями» конструкции «мультикосвенного иска» являются суды США. Проблема, которая способствовала внедрению в практику этой конструкции — наличие в Кодексах о компаниях некоторых штатов требования о «продолжительном владении»149, которое необходимо соблюсти участнику для признания за ним права защищать интересы компании. Суды столкнулись с вопросом, что делать, в случае если в период с момента нарушения интересов компании до предъявления участником требований произошла реорганизация компании и участник формально утратил свой статус.

Так, в деле Blasband v. Rales Истец был участником компании Easco Hand Tools, но впоследствии произошло слияние Easco Hand Tools с Danaher Corporation. Согласно соглашению о слиянии, акции Easco Hand Tools были конвертированы в акции Danaher Corporation, и Danaher Corporation приобрела 100% участия в Easco Hand Tools. Верховный Суд штата Делавэр признал за акционером право требовать возмещения убытков Советом директоров, несмотря на то, что Blasband являлся участником общества только на момент нарушения, но не на момент предъявления требований150.

Впоследствии американскими судами была выработана новая «система тестов» применительно к случаям, когда участник утратил свой статус в результате совершенного слияния (поглощения).

Так, для того, чтобы иметь возможность требовать защиты интересов компании необходимо доказать, что лицо было участником приобретающей Ji Lian Yap, Whither the common law derivative action (2009).

Common Law World Review, Vol. 38, No. 3, pp. 197-206, 2009. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1815852.

Australia Corporations Act 2001 [Электронный ресурс] // URL: https://www.legislation.gov.au/Details/C2013C00003. New Zealand Companies Act 1993 [Электронный ресурс] // URL: . Stephen M. Bainbridge Corporate Law. 3d edition. Foundation Press. 2015. P. 216

Blasband v. Rales (1992) 626 A.2d 1364 (1993) Steven M. RALES, Mitchell P. Rales, and John Doe 1-10, Defendants Below, Appellants, and Easco Hand Tools, Inc. and Danaher Corporation, Nominal Defendants Below, Appellants, v. Alfred BLASBAND, derivatively and on behalf of Easco Hand Tools, Inc. and Danaher Corporation, Plaintiff Below, Appellee. компании во время причинения ущерба приобретенной компании, и в то же время приобретающая компания была участником приобретенной компании во время причинения ущерба приобретенной компании151. В судебной практике США выработан ряд теорий, которыми суды обосновали право участника головной компании выступать в защиту интересов дочерней, основными и наиболее логичными, с точки зрения автора, являются две из них:

1) Теория «снятия корпоративной вуали» Эта теория, используется судами в основном при привлечении к ответственности контролирующего лица. В случае с холдингами она применяется специфичным способом. Суды «срывают корпоративный покров» между материнской компанией и дочерней, оценивая их как единый экономический субъект. Таким образом, участник материнской компании обладает таким же правом действовать в защиту интересов дочерней компании, как и действовать в защиту интересов материнской компании (прямым участником которой он является).

Для того, чтобы доказать единство материнской и дочерней компании необходимо доказать два факта: 1. Наличие единства интересов и собственности (interest and ownership), из-за которых компании не могут быть оценены как раздельные субъекты. 2. В случае если компании будут оценены как самостоятельные субъекты, это приведет к нарушению принципа добросовестности152.

Применяются и дополнительные критерии, позволяющие сделать вывод об отсутствии корпоративного щита между материнской и дочерней компанией: недостаточная капитализация дочерней компании, несоблюдение корпоративных формальных требований во взаимоотношениях между компаниями, наличие у них общего руководства153.

2) Теория «общего контроля»

Осуществление контроля над материнской и дочерней компанией одними и теми же лицами признается судами как основание для признания за участником материнской компании права на «мультикосвенный иск». В том случае, когда одни и те же лица контролируют и материнскую и дочернюю компанию, и ущерб причиняется этими же лицами, возможность материнской компании предъявить обычный косвенный иск в защиту Lambrecht v. O`Neal 3 A.3d 277 (2010) N.A. Lambrecht and Miriam Loveman Plaintiffs below Appellants Stanley O’Neal, et al. Defendants below Appellees. Martin v. D.B. Martin Co., 10 Del. Ch. 211, 220, 88 A. 612, 613-14 (1913); Hirsh-horn v. Mine Safety Appliances Co., 54 F. Supp. 588, 592 (W.D. Pa. 1944).

Schreiber v Carney 447 A.2d 17, 22 (Del. Ch. 1982) интересов дочерней «блокируется» и единственным лицом, которое имеет возможность защитить интересы «дочки» является участник головной компании154.

Великобритания

До принятия в 2006 году Акта о компаниях, косвенные иски существовали исключительно в системе общего права. Суды активно признавали право предъявлять косвенные иски не только за участниками компании, но и за участниками ее головной компании155.

После законодательного урегулирования процедуры рассмотрения косвенного иска, круг лиц, имеющих право предъявлять его был ограничен вплоть до участников компании156. Однако в деле Universal Project Management Services Ltd (далее- Universal Project) v. Fort Gilkicker Ltd (2013) Высший Суд Лондона признал за участником головной компании право требовать защиты интересов дочерней компании, разделив тем самым косвенные иски на две группы: «законные» (statute derivative action) и «косвенные иски общего права» (common law derivative actions)157.

Право участника головной компании обратиться в суд с иском в интересах дочерней, по мнению суда, обусловлено спецификой современного корпоративного мира, где многоуровневые корпоративные структуры становятся все более распространены. В связи с этим понятие «участник компании» расширяется и начинает включать в себя также и участников головной компании. По мнению суда, участник обладает достаточным интересом для того, чтобы требовать защиты нарушенных прав самой компании. Но в том случае, когда одна доли одной компании полностью принадлежат другой (то есть перед нами холдинг), таким же интересом обладают и участники материнской компании.

Китай (Гонконг)

Возможность предъявлять косвенные иски предусмотрена законодательством о компаниях Китая. Право требовать защиты интересов компании, как в принципе и в Saltzman v Birrel 78 F. Supp. 778 (S.D.N.Y. 1948).

Arad Reisberg, Derivative Claims under the Companies Act 2006: Much Ado About Nothing?, Rationality in Company Law: Essays in Honour of D. D. Prentice (Hart Publishing, 2008) Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1092629.

Companies Act 2006 [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.legislation.gov.uk/ukpga /2006/46/contents (дата обращения: 15.11.2016).

Universal Project Management Services Limited v. Fort Gilkicker Limited & Or [2013] Ch. 551; [2013] W.L.R. 164; [2013] 3 All.E.R. 546; [2013] B.C.C. 365. большинстве юрисдикций имеют, исключительно участники компаний. Однако Апелляционный Суд Гонконга вышел за рамки законодательства в деле Waddington Ltd v. Chan Chun Hoo Thomas158, рассмотренном им в 2008 году. Миноритарные участники головной компании холдинга Playmate предъявили требование о возмещении дочерним компании ущерба, причиненного мажоритарными участниками общества: компаниями ТС и TGG. Требования участников были удовлетворены судом апелляционной инстанции.

Признание за участником права предъявить «мультикосвенный иск» в данном случае суд обосновал тем, что вред, причиненный активам дочерней компании, косвенно представляет собой вред головной компании и ее участникам. По мнению Суда, участник головной компании обладает законным интересом для того чтобы инициировать процесс в защиту интересов дочерней компании, в связи с тем, что терпит ущерб в результате нарушения интересов дочки.

Российская Федерация

Хотя законодатель предоставляет возможность обращаться в суд с требованиями в защиту интересов компании исключительно его участникам, в российских судах начинает складываться практика признания за «бенефициарными владельцами холдинга» возможности оспаривать корпоративные решения.

Так, например, в Постановлении Тринадцатого Арбитражного апелляционного суда по делу №А56-38334/2011159 за участниками головного общества была признана возможность оспорить решения единоличного исполнительного органа общества. ЗАО «Регистроникс» и ОАО «Балтийский эмиссионный союз» являлись акционерами ОАО Кировский завод. Кировский завод в свою очередь был единственным участником в нескольких дочерних обществах. Директор Кировского завода было совершил ряд сделок, направленных на отчуждение активов, принадлежавших дочерним обществам, которые подпадали под критерии крупных сделок для дочерних обществ, и, поскольку в обществе единственный участник, были одобрены его решением, то есть решением единоличного исполнительного органа ОАО «Кировский завод». Таким образом, активы Кировского завода были выведены и переданы аффилированным лицам директора. АО «Регистроникс» и ОАО «Балтийский эмиссионный союз» обратились в суд с иском о признании решений Waddington Ltd v Chan Chun Hoo Thomas and others [2008]. FACV 15/2007. Определение ВАС РФ от 09.06.2014 №ВАС-6556/13 по делу №А56-38334/2011 // КонсультантПлюс : справ.-правовая система. Версия Проф. Электрон. дан. М., 2016. Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та. директора недействительными.

Решения единоличного исполнительного органа были отменены судом на том основании, что они нарушили интересы участников основного общества. В решении суд указал, что отчуждение имущества дочернего общества, в том числе такого, акции которого полностью принадлежат основному обществу, свидетельствует о нарушении прав и законных интересов акционеров основного общества, поскольку отсутствует эквивалентное встречное предоставление, и акционеры лишаются возможности принимать получать выгоды от использования общества в своих интересах.

Если проанализировать данное дело, то можно прийти к выводу о том, что в данной ситуации у истцов был альтернативный способ защиты интересов — а именно иск о компенсации ущерба, причиненного материнскому обществу его единоличным исполнительным органом. Однако, во-первых, может ли в данном случае компенсация причиненного ущерба, полностью восстановить положение участников? Очевидно, что нет. Во-вторых, представляется весьма сложным доказать, что совершение сделок на уровне дочернего общества по выведению активов представляет собой ущерб, причиненный материнскому обществу.

Большую огласку получило дело, рассмотренное Экономической Коллегией Верховного Суда в марте 2016 года160. Москаленко М. В. через цепочку офшорных компаний, зарегистрированных на Кипре, владел контрольным пакетом акций акционерного общества, зарегистрированного на территории РФ. Один из участников акционерного общества, являющийся одновременно его директором, осуществил ряд сделок, направленных на выведение активов. Москаленко обосновывал свое требование тем, что он является конечным бенефициаром акционерного общества, а, следовательно, имеет право обращаться в суд за защитой его интересов. Суды нижестоящих инстанций отказывали участнику в удовлетворении жалобы об оспаривании решения общего собрания и признании заключенных сделок недействительными. Однако обосновывали отказ не тем, что участник не имеет права действовать в защиту интересов дочернего общества, а тем, что Москаленко не доказал должным образом свой статус конечного бенефициара. Верховный суд отменил решения судов нижестоящих инстанций, отправил дело на новое рассмотрение.

Внимания заслуживает обоснование судом права участника основного общества Определение Экономической коллегии Верховного Суда РФ от 31.03.2016 по делу № А67-31226/2014 // КонсультантПлюс : справ.-правовая система. Версия Проф. Электрон. дан. М., 2016. Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та. оспорить решение собрания об одобрении сделки. Суды установили, что решение собрания является ничтожным, а право требовать применить последствия ничтожности имеет любое лицо, чьи законные интересы были нарушены.

Практика признания возможности за бенефициарным владельцем права оспаривать корпоративные решения, принятые на уровне дочернего общества, является весьма позитивным началом, но очевидно, что такого способа защиты интересов недостаточно. С точки зрения сущности и правового смысла конструкции косвенного иска, возможность требовать защиты интересов общества должны иметь и «бенефициарные владельцы» холдинга, несмотря на то, что формально они не являются участниками дочернего общества.

Во-первых, это объясняется особенностями холдинговых отношений. Головное общество и дочернее не являются абсолютно независимыми друг от друга субъектами. В преобладающем числе случаев головное общество контролируется теми же лицами, что и дочернее либо аффилированными лицами. Это значит, что в том случае, когда вред дочернему обществу причиняет его менеджмент, очевидно, что его участник (материнское общество в лице его менеджеров) не обратится в суд с просьбой о защите интересов дочернего общества. Кроме того, если расценивать головное общество и дочернее как единый экономический субъект161, то фактически участники головной компании являются участниками дочерней компании в том числе, а значит имеют такое же право выступать в интересах дочернего общества, как и выступать в интересах головного.

Во-вторых, бенефициарный владелец холдинга обладает законным интересом, позволяющим ему действовать в интересах дочернего общества, поскольку в случае причинения дочернему обществу убытков, он сам косвенно терпит ущерб.

В-третьих, статус косвенного участника на практике все чаще приближается к статусу прямого участника, но исключительно с точки зрения признания за ним обязанностей и ответственности за действия в ущерб обществу162. Отсутствие у него возможности восстановления корпоративного контроля в случае его неправомерной утраты, а также иных прав, ставит и его с беспомощное с точки зрения права положение. Это еще раз подтверждает необходимость признания за ним права предъявлять требования в защиту интересов дочернего общества. Степанов Д.И. Проблемные вопросы корпоративного законодательства о группах компаний и холдингах // Закон. 2016. №5. С. 67-86. Определение ВАС РФ от 29.04.2013 N ВАС-11134/12 по делу N А60-1260/2009 // КонсультантПлюс : справ.-правовая система. Версия Проф. Электрон. дан. М., 2016. Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та. В-четвертых, политико-правовые цели «мультикосвенного иска», а именно: компенсация ущерба участникам головного общества, действиями лиц, нарушивших интересы дочернего общества и защита дочернего общества от дальнейших противоправных действий163 недостижимы с помощью иных способов защиты.

При всем этом «мультикосвенный» иск должен рассматриваться как исключительная мера, используемая в случае отсутствия иных способов защиты. Необходимо найти разумный баланс для того чтобы не допустить злоупотребление данной конструкцией, что в дальнейшем может лишить смысла саму конструкцию юридического лица. Это обуславливает необходимость введения дополнительных ограничений на возможность предъявления данного иска.

Во-первых, лицо, обращающееся за защитой прав общества, должно обосновать наличие интереса в деятельности общества. Предоставить защиту можно только такому субъекту, который доказал, что он является конечным бенефициаром общества. Помимо того, представляется необходимым анализировать поведение лица, предъявляющего иск, с точки зрения его добросовестности, в частности создание цепочки взаимосвязанных компаний должно быть экономически обосновано и не должно использоваться исключительно с целью обхода закона (например, с целью сокрытия доходов).

Во-вторых, «мультикосвенный иск» должен применяться только в том случае, когда у лица отсутствуют альтернативные способы защиты интересов общества. Такая ситуация может возникнуть в случае, когда участник общества не может повлиять на принятие решения о предъявлении обычного косвенного иска материнской компанией, вследствие утраты корпоративного контроля над ней. Следовательно, для того чтобы получить возможность защищать интересы дочерней компании бенефициарный владелец должен доказать также факт утраты им корпоративного контроля над обществом. David W. Locascio The Dilemma of the Double Derivative Suit spring, 1989 83 Nw. U.L. Rev. 729. P. 751.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Холдинг с точки зрения права представляет собой объединение двух и более юридических лиц, связанных между собой отношениями корпоративного контроля, обладающих организационным единством: единой политикой, стратегией управления, в некоторых случаях объединенными материальными и организационными ресурсами. Таким образом, хотя и холдинг представляет собой совокупность независимых юридических лиц, на рынке он выступает как единый экономический субъект. Однако ни в одной юрисдикции в настоящий момент не сложилось подхода к холдингу как к единому субъекту, поскольку такой режим противоречил бы воле учредителей холдинга, которая изначально была направлена на создание нескольких взаимосвязанных корпораций, а не единого субъекта.

Корпоративный контроль в холдинге представляет собой возможность одного общества контролировать деятельность другого общества, и имеет ряд особенностей, отличающих его от контроля со стороны физического лица. Во-первых, акционерный контроль не выступает главным основанием возникновения отношений контроля, поскольку между организациями в составе холдинга может существовать запутанная система перекрестного участия, что препятствует выявлению того, какой именно субъект фактически определяет решения. Во-вторых, головное общество может не обладать долей участия в дочерней компании вовсе, а осуществлять корпоративный контроль косвенно (через третьих контролируемых им лиц), на основании договоров либо через создание нормативной базы, которой обязано руководствоваться общество (ex ante контроль).

Большое значение имеют договорные способы установления корпоративного контроля: специальные договорные конструкции (договор о распределении прибыли и договор о влиянии), обычными гражданско-правовые договоры (доверительного управления имуществом, совместной деятельности, ипотеки, залога имущества, франчайзинга, доверительного управления акциями или залога акций), корпоративный договор, договор о передаче обязанностей по управлению обществом управляющей компании.

Поскольку действия головной компании холдинга с высокой степенью вероятности могут нарушить интересы миноритарных акционеров дочерней компании, ее кредиторов, и самой дочерней компании в целом, в отдельных случаях корпоративное право должно признавать существование такого объединения, и регулировать его деятельность. В некоторых правопорядках прослеживаются случаи, когда право не принимает во внимание юридическую самостоятельность корпораций, входящих в холдинг, прежде всего с целью распределить ответственность перед кредиторами подконтрольного общества на иных участников холдинга.

В зарубежных юрисдикциях для привлечения основного общества к ответственности перед кредиторами дочернего используется «доктрина снятия корпоративной вуали» (piercing corporate veil), изначально появившаяся в прецедентном праве США. Доктрина предполагает отказ от применения принципа ограниченной ответственности участников, в случае, когда конструкция подконтрольного общества используется контролирующим лицом недобросовестно, с целью уклониться от исполнения обязательств. Таким образом, обязательным основанием для применения данной доктрины является использование корпоративного контроля в неправомерных целях.

Во вторую группу можно отнести подходы, которые предполагают обязанность основного общества восстановить положение дочернего общества в случае причинения ему ущерба в ходе осуществления корпоративного контроля. Так, в немецком «праве концернов» установлено, что контролирующая компания обязана компенсировать подконтрольной компании возникшие у нее убытки. Данное решение обусловлено тем, что установленная посредством заключения договора о подчинении зависимость настолько интенсивна, что интересы зависимого предприятия почти полностью уступают место интересам господствующего предприятия или группе предприятий. В эту же группу можно отнести подход, согласно которому контролирующее общество несет по отношению к дочернему фидуциарные обязанности органов управления, и в связи с этим обязано возместить убытки, причиненные действиями не в интересах последнего (немецкая концепция «Treupflicht» , австралийский институт «теневого директора»).

Однако некоторые ученые считают, что критериев снятия корпоративной вуали недостаточно для того чтобы адекватно защитить интересы кредиторов. Предлагается оценивать холдинг как единый субъект, и не принимать во внимание принцип ограниченной ответственности не только в случае злоупотребления интересами дочернего общества, поскольку в контексте холдинга в ограниченной ответственности участниковкорпораций нет необходимости. Такой поход используется в судебной практике США – доктрина «enterprise liability». Кроме того, в судебной практике Австралии можно найти несколько отдельных примеров, когда суды, пусть и частично, но используют подход единого субъекта. Революционным представляется предложение CASAC, согласно которому дочерние компании, входящие в холдинг, имеют право применить к их деятельности подход единого экономического субъекта. В этом случае холдинг получает правовую оценку как одно юридическое лицо, то есть, в контексте вопроса об ответственности, ответственность перед кредитором в случае применения данного режима, несет не каждая компания в отдельности, а холдинг в целом.

Что касается российского правопорядка, то ГК РФ устанавливает следующие виды ответственности основного общества: солидарная ответственность перед кредиторами дочернего общества по сделкам, совершенных по инициативе первого (с его согласия), и ответственность перед самим дочерним обществом за убытки, причиненные в результате вмешательства основного общества в хозяйственную деятельность дочернего (статья 67.3 ГК РФ).

Эти нормы показали низкую эффективность, поскольку не позволяют в достаточной степени защитить интересы лиц, имеющих интерес в деятельности дочернего общества, а именно кредиторов дочернего общества и миноритарных участников.

Так, причиной того, что в большинстве случаев суды отказывают в иске о привлечении основного общества к солидарной ответственности, является несправедливое распределение бремени доказывания факта совершения сделки во исполнение обязательных указаний основного общества. Существенным недостатком является отсутствие раскрытия на законодательном уровне, или хотя бы на уровне судов высшей инстанции значения «обязательных указаний», «договора между основным и дочерним обществом» и т.д. Кроме того, представляется спорной сама возможность привлечь к солидарной ответственности основной общество по любым сделкам, совершенным в результате его указаний, без доказывания факта того, что имело место злоупотребление интересами дочернего общества.

Еще одной проблемой является отсутствие у судов возможности оценить фактически сложившиеся отношения между двумя юридическими лицами и признать наличие контроля не на основании преобладающего участия и заключенного договора, а на иных основаниях, например, косвенный контроль. Решением данной проблемы может стать толкование таких понятий как «договор между основным и дочерним обществом», «обязательные указания» на уровне суда высшей инстанции, перенесение бремени доказывания факта дачи обязательных указаний\согласия на совершение сделки с истца (кредитора) на ответчика (основное общество) по аналогии с китайским законодательством о компаниях, признание на уровне ГК РФ возможности судов оценивать фактически сложившиеся отношения между обществами, используя не только критерии прямо указанные в ГК РФ, но и иные признаки.

Новой проблемой, связанной с деятельностью холдингов, которая уже показала свою актуальность в судебной практике российских арбитражных судов, является проблема защиты интересов дочернего общества участниками головного общества холдинга. Первым механизмом, который могут использовать участники является привлечение органов управления к ответственности за ущерб, причиненный основному обществу, поскольку убытки дочернего общества фактически уменьшают имущественную массу основного. Однако сложность в данном случае возникает при доказывании факта наличия убытков. Более эффективным способом решения данной проблемы является предоставление участникам основного общества права обращаться с иском в защиту интересов дочернего общества, то есть расширение перечня субъектов, имеющих право предъявить косвенный иск за счет включения в него также участников головного общества холдинга. Целесообразность введения данной возможности обусловлена сущностью холдинговых отношений, а также отсутствием иных возможностей предотвратить причинение ущерба дочернему обществу.

Но с другой стороны, введение данной меры может вызвать злоупотребление данной конструкцией и использование ее в неправомерных целях (например, чтобы «заблокировать» деятельность дочернего общества).

Это обуславливает необходимость введения дополнительных ограничений на возможность предъявления данного иска. Вопервых, предоставить защиту можно только такому субъекту, который доказал свой статус «конечного бенефициара» холдинга и предъявляя иск действует добросовестно. Во-вторых, такой иск может использоваться только в случае, когда у участников отсутствуют альтернативные способы защиты интересов общества, например, случай утраты корпоративного контроля над основным обществом. Вследствие этого, наиболее целесообразным является предложение, содержащееся в проекте Постановления ВАС РФ «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью», где предлагалось предоставить акционеру головного общества право потребовать от менеджмента такого общества заявить иск об оспаривании сделок дочернего общества, а в случае недобросовестного уклонения менеджмента от оспаривания невыгодных сделок — заявить иск самостоятельно, однако такое требование могло бы быть рассмотрено только если это отвечает интересам дочернего общества и со стороны участника основного общества отсутствует злоупотребление правом. Представляется, что такое регулирование является оптимальным и позволяет предотвратить негативные последствия от расширения круга субъектов, уполномоченных предъявлять иски в защиту интересов дочернего общества.

Список использованных источников и литературы

[Электронный ресурс]//URL: https://urveda.ru/diplomnaya/bankrotstvo-kak-sposob-kontrolya-za-deyatelnostyu-korporatsii/