Особенности правового регулирования признания товаров контрафактными в российском законодательстве

Дипломная работа

Существование контрафактных товаров имеет долгую историю вопреки устоявшемуся мнению, что их появление было обусловлено снятием барьеров во внешнеэкономическом сотрудничестве, когда контрафактные товары «хлынули» на рынок вместе с другой иностранной продукцией. Контрафактная продукция существовала и до этого, в правовой литературе даже бытует мнение, что истоки ее распространения восходят к Древнему Египту, однако в отсутствии законодательного закрепления говорить о ней с точки зрения нарушения исключительных прав правообладателя было нельзя. В действительности, институт «контрафакта» как правовая категория появился в конце двадцатого столетия в связи с развитием законодательства в сфере интеллектуальной собственности. В настоящее время в эпоху глобализации проблема контрафактных товаров не только не была решена, но напротив возымела еще большее значение. По данным Федеральной таможенной службы в 2015 году импорт контрафактной продукции вырос на 50%, что безусловно не может не поражать своей масштабностью.

Если первоначально о контрафакте можно было говорить применительно лишь к отдельным видам товаров, то сейчас его можно встретить практически повсеместно. Контрафактный товар практически «паразитировал» сферу легкой промышленности, а многие товары без специальной экспертизы отличить от оригинальной продукции практически нельзя. Более того, несмотря на кажущуюся на первый взгляд простоту понимания и определения контрафактной продукции, на сегодняшний день существуют диаметрально противоположные позиции по поводу определения оснований признания товара контрафактным. Таким образом, правовые проблемы в области определения контрафактного товара определяют актуальность темы настоящей работы. Автором будет сделана попытка проанализировать проблемные вопросы при выявлении контрафактного товара и сделать собственный вывод. Поскольку значительное количество вопросов связано с контрафакцией именно в области товарных знаков, то именно им будет уделено основное внимание в работе. Тем не менее, мы частично коснемся проблемы контрафакции и в области иных РИД.

Объектом работы является нарушение исключительных прав правообладателей при обнаружении контрафактных товаров.

Предмет работы составляет институт контрафакта.

Таким образом, целью данной работы является выявление правовых оснований признания товаров контрафактными. Для достижения поставленной цели необходимо разрешить следующие задачи:

1. рассмотреть понятие «контрафакт» и выявить его соотношение со схожими правовыми понятиями — фальсификат и пиратская продукция;

3 стр., 1091 слов

Проведение открытого конкурса за закупку товаров, работ или услуг

... конкурс. Также государственный заказчик определяет свои потребности в продукции, формирует заказ на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг). На подготовительном этапе проведения конкурса государственный ... переговоры с целью заключения контракта. Если переговоры не заканчиваются успехом, организатор конкурса проводит их с поставщиком, сделавшим следующее по выгодности предложение. В ...

2.выявить правовые основания признания товаров контрафактными;

.определить оптимальную модель правового регулирования, основанную на социальной природе контрафакта.

Для реализации поставленных задач необходимо воспользоваться рядом исследований и публикаций, позволяющих полно и подробно изучить данную тему. Условно весь используемый материал можно разбить на несколько категорий. Первую категорию составляют нормативно-правовые акты — Гражданский кодекс Российской Федерации (далее — ГК РФ), Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации (далее — КоАП РФ), Федеральный закон от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», некоторые нормативно-правовые акты, утратившие силу, такие как Закон РФ от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах», Закон РФ от 23.09.1992 № 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» и другие нормативно-правовые акты. Ко второй категории относятся судебная практика по конкретным делам, Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 года № 15 «О вопросах, возникающих у судов при рассмотрении гражданских дел, связанные с применением законодательства об авторском праве и смежных правах», Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» и др. Третью категорию составляют монографии и пособия современных авторов, таких как В.С. Никулин, Д.А. Гаврилов, М.В. Долгова, А.П. Луцкер и др., чье внимание посвящено изучению проблем объектов интеллектуальной собственности, а также публикации в различных правовых журналах таких авторов как Э.П. Гаврилов, Е. Бурдюжа, С. Ю Барсукова, исследования зарубежных авторов, например, Robert T. Green иTasmanSmith. Наконец, четвертую категорию составляют отдельные публикации и обсуждения в Интернет-блогах, в которых проблемы интеллектуального права, в частности контрафакта, также активно обсуждаются.

Структуру работы составляют введение, четыре главы и заключение, которые полностью отвечают поставленным целям и задачам. Во введении была выявлена актуальность темы, поставлены цели и задачи, определены объект и предмет исследования, а также произведен анализ используемых источников.

Первая глава рассматривает понятие «контрафакт» с позиций широкого и узкого толкования законодательства и позиций общества, а также соотношение данного понятия со схожими: «пиратская продукция», «фальсифицированная продукция».

Вторая глава посвящена отдельным правовым основаниям признания товаров контрафактными внутри Российской Федерации.

В третьей главе рассматриваются выявленные правовые основания признания товаров контрафактными при их ввозе на территорию России и при прохождении таможенных органов.

12 стр., 5551 слов

Определение контрафактного товара

... быть контрафактными. При широком подходе к толкованию термина "контрафактного товара" понимается любая подделка или продукция низкого качества, причем независимо от вида объекта интеллектуальной собственности. Такое ... перевозка или хранение приводят к нарушению исключительного права на такой результат или средство Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. ...

Четвертая глава содержит анализ выбора оптимальной модели правового регулирования, основанный на социальной природе контрафакта.

В заключении подводятся итоги и основные выводы исследования данной темы.

контрафактный товар российское законодательство

Глава 1. Определение контрафактного товара

Понятия «контрафакт», «контрафактная продукция», «контрафактный товар» в последние годы получили широкое распространение и активно обсуждаются в различных средствах массовой информации. При введении данных терминов в поисковой системе мы находим огромное количество новостных сообщений о выявлении контрафактной продукции как на российском рынке, так и за рубежом. Но что же такое «контрафактный товар»? Несмотря на казалось бы простоту его понимания, в научной литературе встречаются различные подходы в определении «контрафакта».

1.1 Понятие «контрафакт»

Термин «контрафакт» происходит от латинского слова «contrafactio», имеющее значение слова «подделка». До введения части четвертой ГК РФ понятие «контрафактного товара» содержалось в Законе РФ от 23.09.1992 № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». Контрафактными признавались товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно использовался товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, а также наименование мест происхождения товаров или обозначение, сходные с ними до степени смешения. Кроме того, в Законе РФ от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» также контрафактными признавались фонограммы и экземпляры произведений, изготовление и распространение которых влекло за собой нарушение авторских и смежных прав, а также если охраняемые в Российской Федерации данные фонограммы и экземпляры произведений импортировались без согласия правообладателя на территорию страны из государства, в котором они не получали правовую охрану.

Аналогичное определение содержалось и для экземпляров программ ЭВМ в Законе РФ от 23.09.1992 № 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных». Иные законы, регулирующие отношения в сфере интеллектуальной собственности, прямого определения не формулировали. Являлось ли это ошибкой законодателя и своего рода пробелом или же законодатель намеренно не использовал данный термин для иных объектов интеллектуальной собственности, считая, что они по определению не могут быть контрафактными, неизвестно. Таким образом, первоначально законы, в которых прямо формулировалось понятие «контрафакта», касались экземпляров материальных товаров, в которых воплощались не все объекты интеллектуальной собственности, а лишь авторские и некоторые смежные права, а также товарные знаки, знаки обслуживания и места происхождения товаров. Однако на сегодняшний день данное упущение исправлено, хотя и не без своих огрехов.

После вступления в силу части четвертой ГК РФ понятие контрафактного товара в общем виде было сформулировано в п.4 ст.1252 ГК РФ. Хотя данная норма не дает прямого определения «контрафактного товара», тем не менее, его можно попытаться сформулировать: контрафактными являются материальные носители, в которых выражены результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, когда их изготовление, распространение, использование, а также импорт, перевозка или хранение приводят к нарушению исключительного права на такой результат или средство.

4 стр., 1580 слов

Интеллектуальная собственность: понятие и сущность

Составить перечень законодательных актов, регулирующих защиту прав интеллектуальной собственности. Проанализировать действия таможенных органов при принятии мер по защите прав интеллектуальной собственности. Интеллектуальная собственность: понятие и сущность Первое упоминание об интеллектуальной собственности восходит к временам Великой французской революции ...

Понятие «контрафакта» встречается также и в отдельных нормах части четвертой ГК РФ. Так, например, в ст.1301 и 1302 ГК РФ данное понятие применяется к экземплярам произведений, в ст.1311 ГК РФ — к экземплярам фонограмм, в ст.1515 ГК РФ — к товарам, этикеткам, упаковкам товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, ст.1537 ГК РФ дополняет последний перечень также незаконным размещением места происхождения товаров. При этом стоит отметить, что иногда при попытке дать определение понятию «контрафактного товара» приводится только ст.1515 ГК РФ.

На наш взгляд, такое слишком узкое толкование термина ошибочно, поскольку намеренно сужает применение института «контрафакта» лишь к товарам, этикеткам и упаковкам, на которых незаконно размещен товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение или место происхождения товара. При таком подходе выявляются два существенных упущения: применение института «контрафакта» лишь к товарным знакам, знакам обслуживания и местам происхождения товара, а также принятие во внимание действия, связанного только с их незаконным размещением. При этом иные действия, которые перечисляет ст.1252 ГК РФ во внимание не берутся. По нашему мнению, такое ошибочное понимание «контрафакта» связано именно с тем, что в ст.1515 ГК РФ встречается термин «товар», однако, как будет показано ниже, последний применяется вообще к любой материальной продукции. В действительности в ст.1515 ГК РФ дается лишь уточняющее определение по отношению непосредственно к институту товарных знаков.

Э.П. Гаврилов различает узкое и широкое толкование понятия «контрафакции». В узком смысле данный термин выводится из упомянутой выше ст.1252 ГК РФ. Как утверждает автор, если понятие какого-либо термина можно легко вывести из нормы законодательства, тогда оно считается легальным. Кроме того, автор обращает внимание на то, что нарушаются именно исключительные права, а не интеллектуальные, а также на то, что данное определение относится к материальному носителю, поэтому наиболее правильным было бы использование термина «контрафактный товар». Тем не менее, нельзя утверждать, что любое нарушение исключительного права приводит к возникновению контрафактного товара. Так, Э.П. Гаврилов приводит пример с трансляцией передачи по телевидению сверх установленного в договоре с правообладателем раз. Такой показ будет нарушением исключительного права, но не будет считаться контрафактным.

Целесообразным представляется рассмотрение позиции Е. Бурдюжи по вопросу применения термина «материального носителя» ко всем объектам интеллектуальной собственности. По ее мнению, данный термин чаще всего применяется лишь к объектам авторских и смежных прав, а потому заранее по своему смыслу исключает иные объекты интеллектуальной собственности. Поэтому следовало бы дать общее определение «контрафакта» применительно ко всем объектам интеллектуальной собственности, а в отношении отдельных лишь конкретизировать в соответствующих статьях. По нашему мнению данная позиция имеет право на существование, однако по большому счету, как известно, «от перестановки слагаемых сумма не изменяется». Так или иначе все объекты интеллектуальной собственности воплощены в материальные носители.

5 стр., 2320 слов

Наследование прав на интеллектуальную собственность

... товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана. О наследовании интеллектуальной собственности в общем его понимании говорится в ст. 1241 ГК РФ, согласно которой переход исключительного права ... Цель работы: Изучение наследования интеллектуальной собственности. Глава 1 Определение интеллектуальной собственности и прав автора Интеллектуальная собственность представляет ...

Может возникнуть вопрос, как в таком случае воплощаются музыкальные произведения, не записанные на компакт-диски, кассеты и другие материальные объекты. В связи с этим примечательна позиция С.А. Сударикова, который констатирует, что материальным объектом может быть не только вещь, но и поле. Таким образом, если следовать позиции автора, музыкальное произведение материально объективизировано даже тогда, когда оно не воспроизведено на каком-либо техническом устройстве, а существует и в виде звуковых волн. Поэтому, предположим, повторение исполнения музыкального произведения без согласия автора третьим лицом, также считается материально объективизированным. Можно ли в таком случае считать, что исполнение без согласия автора является контрафактным? На наш взгляд, ответить на этот вопрос следует утвердительно. По своей сути исполнение является услугой. В связи с этим, примечательно обратить внимание на Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей». Наряду с понятием «товар» в скобках указано понятие «услуга». Таким образом, к услуге можно применять нормы о товаре в части, касающейся защиты прав потребителей. Следовательно, при расширительном толковании услуга также приравнивается к товару. Исходя из данных рассуждений, мы приходим к выводу, что услуга, а значит и исполнение, тоже могут быть контрафактными.

При широком подходе к толкованию термина «контрафактного товара» понимается любая подделка или продукция низкого качества, причем независимо от вида объекта интеллектуальной собственности. Такое понимание наиболее часто встречается в повседневной жизни и звучит в СМИ. В первую очередь при данном подходе подразумеваются непосредственно сами качественные характеристики товара, но не нарушения исключительных прав правообладателей. Такое понимание предположительно связано с тем, что контрафакция — это не только нарушение исключительных прав, но и нарушение прав потребителей. Схожей позиции придерживается и Д.А. Гаврилов. По его мнению, оригинальный продукт отличается от контрафактного именно тем, что их нельзя сравнить по качеству, последний всегда будет сопоставимо ниже. Аргументируя свою позицию, автор приводит в пример санкцию, заложенную в ст.1515 ГК РФ, согласно которой правообладатель может потребовать конфискации и изъятия контрафактной продукции, как не имеющей никакого отношения к оригинальному товару.

Мы не может согласиться с данным мнением. В подтверждение следует привести п.3 ст.32.4 Кодекса об административных правонарушениях РФ (далее — КоАП РФ), не имеющего аналога в гражданском законодательстве. В частности, обладатель авторских и смежных прав может попросить передать ему конфискованные контрафактные произведения или фонограммы. Следовательно, после их передачи законному владельцу контрафактные товары становятся легальными. Более того, зачастую контрафактные товары имеют даже более высокое качество по сравнению с оригинальными. Более подробно этот вопрос мы рассмотрен ниже, отметим только, что, например, контрафактные сумки или одежда могут быть изготовлены даже из более дорогих материалов, но их стоимость будет ниже, поскольку нет «накрутки» за «бренд». Таким образом, качество товара не должно являться определяющим признаком при выявлении «контрафакта».

7 стр., 3300 слов

Основания возникновения права собственности по законодательству ...

... где был найден клад, не беспокоятся вообще и б) обще правило о возникновении права собственности на клад по мотиву его обнаружения (по основанию его оккупации) из-за высокой ... собственность другого лица (абз.2 статья233 ГК РФ) или быть переданным в госсобственность (п.2 статья233 ГК РФ). В это трудно поверить, но после стольких реформ гражданского законодательства ...

Н.В. Иванов приводит еще одно толкование слова «контрафакт» в широком смысле, при котором данный термин употребляется при его изучении в научно-исследовательских работах не только в правовом аспекте, но и с точки зрения других наук: экономики, социологии.

Безусловно, для целей настоящей работы узкий подход, представленный с точки зрения законодательства, является единственно верным. Поэтому контрафактным может быть не только «поддельный» товар, обладающий низким качеством, но также и те товары, которые по своим качественным признакам превосходят оригинальную продукцию.

Таким образом, исходя из анализа законодательства, выделяются следующие необходимые признаки контрафактного товара:

)результат интеллектуальной деятельности должен охраняться законом. Очевидно, что если объект не охраняется, то не может идти речь о нарушении, и, как следствие, о контрафакции.

2)результат интеллектуальной деятельности должен быть материально объективизирован. Причем, контрафактным может признаваться не только сам материальный носитель, в котором выражен результат интеллектуальной деятельности, но и услуга в виде, например, публичного исполнения произведения, чьей материальной формой является звуковое поле. Примечательно, что исторически в материальную форму включались также слово, движение, жест, мимика, а основным принципом авторского права является то, что любая форма, в том числе воспринимаемая непосредственно чувствами человека, является объективной;

)отсутствие согласия правообладателя на изготовление, хранение, сбыт и иные действия с результатом интеллектуальной деятельности, приводящие к нарушению его исключительных прав;

)отсутствие такого разрешения должно быть установлено компетентным органом, главным образом судом. До этого момента товар лишь предположительно является контрафактным.

5)наконец, для квалификации товара в качестве контрафактного, необходимо осуществление коммерческой деятельности с целью извлечения прибыли. То есть, иными словами, если лицо производит какую-либо вещь для своего личного использования, а не распространения с целью извлечения прибыли, то данная вещь контрафактной не будет.

16 стр., 7619 слов

Борьба с контрафактными товарами

... определенно понятие контрафактной продукции. Целью данной курсовой работы является всестороннее изучение методов борьбы с контрафактными товарами, выявление ... товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходной с ним до степени смешения обозначение являются контрафактными. Общими для всех участников является отнесение к контрафакту подделок фирменных товарных знаков. Товарный знак ...

1.2 Контрафактный товар, фальсифицированный товар и пиратская продукция

Зачастую мы можем услышать, что помимо термина «контрафактный товар» звучат похожие с ним по смысловому значению «пиратская продукция», например, «пиратские диски», «пиратская версия», и «фальсифицированный товар». При этом они употребляются как синонимы. Тем не менее, назвать данные термины взаимозаменяемыми нельзя. Понятие «контрафактного товара» нами было установлено выше. Так что же такое «фальсифицированный товар» и «пиратская продукция»? Имеют ли они какое-либо соотношение?

Чаще всего термин фальсификации применяется к продуктам питания, косметическим средствам и лекарственным препаратам. Если мы обратимся к законодательству, то убедимся, что термин «фальсификация» не только встречается в нормативных правовых актах, но ему также дается легальное определение, правда применительно к конкретной продукции. Так в Федеральном законе от 12.04.2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» дается определение фальсифицированного лекарственного средства — лекарственное средство, сопровождаемое ложной информацией о его составе и (или) производителе. В свою очередь контрафактным лекарственным средством является лекарственное средство, находящееся в обороте с нарушением гражданского законодательства. Как отмечает Т.Ю. Погосян, фальсифицированной продукцией является та, в которой намеренно изменен состав или существенные характеристики, о которых потребитель может и не узнать, пока не начнет их использовать. Например, какие-либо компоненты в оригинальном лекарственном средстве заменены на более дешевые, при их употреблении здоровье человека не только не улучшится, но, напротив, может заметно пошатнуться.

До сих пор в научной литературе нет единого подхода к соотношению контрафактной и фальсифицированной продукции. Одни авторы считают, что фальсифицированная продукция является разновидностью контрафактной продукции. Другие, что контрафакция является разновидностью фальсификации. Видимо, это связано с тем, что контрафактный товар всегда будет фальсифицированным, как отмечают большинство авторов, но фальсифицированный товар не всегда будет контрафактным, поскольку сам правообладатель, желая получить как можно большую прибыль с наименьшими затратами, может несколько нарушить технологию производства или заменить какие-либо компоненты наиболее дешевыми.

По нашему мнению, «контрафакт» не имеет никакого соотношения с понятием «фальсификация», как минимум потому, что данные термины имеют несколько разную сущностную составляющую. Как отмечается в литературе, контрафакция связана с нарушением исключительных прав, в то время как фальсификация — с нарушением технологии производства. Поэтому, мы считаем, что попытки установить, что их этих двух понятий шире или уже, не несет в себе какого-либо практического значения. Если мы обратимся к законодательству, то сможем заметить, что данное понятие встречается в законодательстве об обращении лекарственных средств, биологически активных добавках, медицинских изделиях и всевозможных продуктов питания. В ст.238.1 Уголовного кодекса РФ (далее — УК РФ) предусмотрена отдельная ответственность за обращение фальсифицированных, недоброкачественных и незарегистрированных лекарственных средств, медицинских изделий и оборот фальсифицированных биологически активных добавок. Более того, если бы контрафактные товары включали в себя понятие фальсифицированных товаров, то не было бы необходимости разделять их в законодательстве, достаточно было бы все объединить под общим термином «контрафакция».

44 стр., 21575 слов

ОСОБЕННОСТИ ТАМОЖЕННЫХ ОПЕРАЦИЙ И ТАМОЖЕННОГО КОНТРОЛЯ ПОДАКЦИЗНЫХ ...

... РЕФЕРАТ Выпускная квалификационная работа 118 с., 7 таблиц, 4 рисунка 61 источник. Ключевые слова: таможенные операции, таможенный контроль, подакцизные товары, акцизные ... определения таможенной стоимости перемещаемых товаров, выявления фальсифицированного и контрафактного товара Применять навыки заполнения и ... 42) Требования заинтересованных работодателей: Томская таможня, Томский таможенный пост 2 3 ...

Наконец, контрафактная продукция может быть качественной или наоборот, может быть явно выраженной или произведенной из тех же составляющих веществ, что и оригинальная, но в «ночную смену». Точно так же контрафактная продукция может быть фальсифицированной. Но соотношение и включение всех этих видов контрафактной продукции, по нашему мнению, не имеет смысла рассматривать.

Помимо термина «фальсифицированная продукция» часто встречается термин «пиратская продукция». Однако при рассмотрении данного термина вопросов возникает гораздо меньше по сравнению с предыдущим. Во-первых, он не закреплен в российском законодательстве вообще, а потому можно уже на данном этапе рассматривать его лишь как «бытовой» синоним «контрафакции». Во-вторых, если мы обратимся к иностранному законодательству, то увидим, что в некоторых странах термин «piracy» имеет такое же значение, что и «контрафакция» в российском законодательстве, но применяется лишь к авторскому праву. В связи с эти примечательно рассмотреть английский и русский аналог важнейшего международного документа в области интеллектуального права — Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС).

Ванглоязычнойверсиист. 61 СоглашенияТРИПСсодержитследующуюфразу: «members shall provide for criminal procedures and penalties to be applied at least in cases of willful trademark counterfeiting or copyright piracy on a commercial scale». Таким образом, Соглашение разделяет контрафакцию в сфере товарного знака, а термин «пиратство» употребляется применительно к авторскому праву. В иностранной научной литературе авторы наделяют последний аналогичным значением. Например, DarrellPanethiere, рассматривая институт пиратства, также говорит лишь о нарушениях в сфере авторского права. В Симпозиуме по поводу пиратства, прошедшего в Париже в сентябре 1989 года, применительно к данному термину также употреблялись нарушения в сфере авторского и смежных прав.

Теперь обратимся к русскоязычной версии Соглашения ТРИПС: «члены предусматривают уголовные процедуры и штрафы, которые применяются, по крайней мере, в случаях умышленного неправомерного использования товарных знаков или нарушения авторского права, совершенных в коммерческих масштабах». Как можно заметить, термины контрафакции и пиратства вообще не нашли своего отражения при переводе. Тем не менее, на наш взгляд, это не пробел или упущение переводчика. Такой подход был применен намеренно, чтобы не вводить в оборот термин, который не имеет отражения в российской законодательстве, поскольку его значение входит в наше понятие «контрафакция». Иными словами, российский законодатель применил достаточно широкий подход к понятию «контрафакта» по сравнению с зарубежным законодательством, включив в него не только нарушения в сфере товарных знаков, но и авторское, смежные права и нарушения в иных видах результатов интеллектуальной деятельности. Употребление термина «пиратства» нашло свое отражение лишь в быту и применительно к нашей стране используется как синоним слова «контрафакт».

14 стр., 6663 слов

Жизненный цикл товара на примере ОАО «Живая вода»

... курсовой работы является жизненный цикл товара. Для достижения данной цели необходимо решить следующие задачи: изучение сущности теории жизненного цикла товара; выявление этапов жизненного цикла товара; изучение кривой жизненного цикла товара; рассмотрение видов кривых жизненного цикла товара; выявление современных тенденций смены жизненного цикла товара ... рассчитывать при реализации замысла? Если ...

Таким образом, понятие контрафактного товара имеет узкое значение в российском законодательстве, имея в виду, что не всякая «подделка» будет являться контрафактом, как ее воспринимают потребители. Для того, чтобы товар был контрафактным в правовом смысле, необходим ряд существенных признаков, упомянутых выше. Тем не менее, данный термин имеет более широкое значение, чем то, что употребляется в законодательстве зарубежных стран, в которых «контрафакция» рассматривается лишь применительно к сфере товарных знаков.

Однако понятное на первый взгляд определение контрафактного товара, тем не менее, не позволяет говорить о том, что в правоприменительной практике его выявление не вызывает проблем. Напротив, столь разнообразное видение сущности института «контрафактного товара» в научной литературе переносится и в практику, что не могло не привести к путанице и отсутствию единообразного подхода судей.

Глава 2. Правовые основания признания товаров контрафактными во внутреннем законодательстве Российской Федерации

Как уже было сказано ранее, понятие «контрафактного товара» имеет различное толкование, а потому на практике появление проблем при отнесении того или иного товара к контрафактному неизбежно. Поэтому при изучении правовой литературы и судебной практики мы выявили несколько наиболее сложных ситуаций в сфере различных видов результатов интеллектуальной деятельности, вызывающих вопросы при отнесении того или иного товара к контрафактному. Рассмотрим их более подробно.

2.1 Некоторые проблемы признания товара с незаконно нанесенным товарным знаком контрафактным

Как справедливо отмечает А.П. Луцкер, товарный знак — это уникальный, единственный в своем роде идентификатор источников продуктов или услуг, дающий возможность потребителю определить свое отношение к продукту или услуге на основе массива впечатлений или изображений. Каждый раз, делая выбор среди однородных товаров, например, молочных продуктов или разнообразных видов одежды, мы смотрим на источник их происхождения, который зачастую имеет определяющее значение для нашего решения. Товарный знак служит своего рода качеством продукта, при виде которого мы заранее формируем свое представление о свойствах покупаемого товара. Поэтому нет ничего удивительного в том, что недобросовестные лица, пытаясь «нажиться» на популярности того или иного товарного знака, используют его при производстве своего товара.

В 2014 году по всей стране прокатилась волна дел, связанных с обращением SmesharikiGmbH в арбитражные суды с иском о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на товарные знаки. Компания провела контрольную закупку по всей стране и выявила наличие контрафактных товаров в виде выпечки, магнитов, канцелярских и других товаров с нанесенными на них товарными знаками в виде изображений персонажей одноименного мультфильма «Смешарики». Одним из наиболее примечательных стало решение Восьмого арбитражного апелляционного суда 2014 года. Суд, отказывая в удовлетворении иска, установил, что изображения персонажей на свитере были запечатлены не в том движении, в котором они были зарегистрированы правообладателем и содержались в открытом реестре товарных знаков и знаков обслуживания (в статике).

А значит на свитере отсутствовал товарный знак правообладателя.

Безусловно с точки зрения здравого смысла вынесенное решение на наш взгляд совершенно не обосновано. Во-первых, невозможно зарегистрировать и предусмотреть абсолютно все движения, позы персонажей, которые могут быть использованы недобросовестными лицами. Во-вторых, мы с уверенностью можем утверждать, что любой ребенок, знающий мультфильм «Смешарики», безошибочно признает данных персонажей независимо от того, в каком виде они зарегистрированы. Безусловно, такие решения не формируют практику, а скорее являются отдельными «инцидентами». В большинстве своем суды адекватно подходят к установлению схожести товарных знаков при их оценке.

Однако еще одной более сложной проблемой является выявление контрафактного товара при неоднородности самих товаров. В связи с этим примечательна позиция С. Федорова, который подчеркивает, что положение ч.1 ст.1515 ГК РФ распространяется только на определенные зарегистрированные классы товаров. Если же третье лицо захочет использовать схожий или такой же товарный знак на товары иного класса, то это не будет считаться нарушением исключительных прав. Аналогичная позиция встречается и в судебной практике, при этом необходимо отметить, что часто при разрешении данных дел суды обосновывают свое решение со ссылкой на Международную классификацию товаров и услуг (далее — МКТУ).

Однако п.3 ст.1508 ГК РФ содержит исключение относительно этого правила, согласно которомуправовая охрана общеизвестного товарного знака распространяется также на товары, неоднородные с теми, в отношении которых он признан общеизвестным.

В связи с этим возникает вопрос, будет ли неоднородный товар, на который нанесен общеизвестный товарный знак, контрафактным, или же данные действия являются просто нарушением исключительных прав правообладателей? Информационное агентство «Омскпресс» на своем сайте в сети «Интернет» опубликовало информацию о приостановлении выпуска «контрафактной партии носовых платков из Китая, маркированных товарным знаком Apple». Насколько корректно в данном случае применять термин «контрафактный»?

Как известно, товарный знак «Apple» имеет признание не только на территории Российской Федерации, но и во всем мире, а потому он может подпадать под категорию «общеизвестных товарных знаков». С одной стороны, едва ли можно себе представить, что среднестатистический потребитель посчитает, что носовые платки или же какие-то другие элементы одежды или обуви, маркированные товарным знаком «Apple», будут иметь хоть какое-то отношение к компании AppleInc. Очевидно, что ни о каком заблуждении относительно свойств, качеств и источника происхождения товара не может идти и речи. Однако, несмотря на то что носовые платки, маркированные товарным знаком «Apple», потребителей вводить в заблуждение не будут, тем не менее, сам товар является контрафактным, поскольку товарный знак компании AppleInc использован незаконно.

В связи с данной проблемой любопытно рассмотреть Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2010 по делу № А56-63942/2009. Согласно фабуле дела, ответчик производил футболки с изображением в виде этикетки водки «Столичная», равнозначным общеизвестному товарному знаку «Столичная». Обладателем исключительного права на данный товарный знак является ФКП «Союзплодоимпорт». При разрешении данного дела суд руководствовался следующей логикой: «поскольку в суд не были представлены доказательства того, что футболки ассоциируются у потребителей с правообладателем данного товарного знака, и что их законные интересы могут быть ущемлены, футболки не могут быть признаны контрафактным товаром». Исходя из данных рассуждений можно прийти к выводу, что если товар не вводит потребителей в заблуждение, то можно использовать товарные знаки как угодно. Иными словами, исключительные права правообладателя нарушаются в связи с использованием его товарного знака, но не находят своей защиты. Таким образом, представляется, что вынесенное судом решение необоснованно.

Аналогично должен решаться вопрос и в случае, когда потребителю предлагается товар, маркированный товарным знаком, который в действительности правообладателем никогда не производился, а потребитель счел данную продукцию оригинальной. Предположим, что на рынок выпускаются майки со знаком Apple по лицензии от правообладателя. Параллельно китайские производители начинают поставлять майки и те же носовые платки с аналогичным товарным знаком. Потребитель может счесть, что раз компания AppleInc дала официальное разрешение на поставку маек, то и носовые платки также являются ее оригинальным продуктом. Поскольку потребитель вводится в заблуждение относительно правообладателя носовых платков, то данный товар также будет являться контрафактным.

Таким образом, в случае с общеизвестным товарным знаком товар признается контрафактным, даже если он не вводит в заблуждение потребителей, поскольку все равно является нарушением исключительных прав правообладателя. Анализ того, вводит ли сам товар с таким товарным знаком потребителей в заблуждение относительно его качеств и источника происхождения является лишь еще одним основанием признания его контрафактным. Концепция охраны общеизвестных товарных знаков в отношении неоднородных товаров исходит из ст.6. bis Парижской конвенции (1967 г.), устанавливающей концепцию «размывания» товарного знака. В США, как отмечает К. Фарли, «размывание» товарного знака является самостоятельным правонарушением. В то же время автор делает важное замечание: в некоторых странах, когда потребитель воспринимает товар, как произведенный тем участником рынка, который на самом деле его не производил, можно говорить как о «размывании», так и о сходстве товарных знаков. Таким образом, К. Фарли еще шире подходит к ответу на поставленный вопрос, представляя неоднородные товары под одинаковым товарным знаком своего рода смешением самих товарных знаков, что еще раз подтверждает аргумент, что такие товары можно признать контрафактными.

2.3 Некоторые проблемы признания товара контрафактным в области авторского права

Отдельный интерес представляют несколько специфические вопросы о том, можно ли признать товар контрафактным, если на его реализацию истекает лицензия, но к моменту ее истечения товар остается у продавца, или если автор произведения был посмертно реабилитирован и его исключительные права на произведение были восстановлены.

Для начала обратимся к изучению первого вопроса. Предположим, что некое лицо продает компакт-диски в соответствии с заключенным с правообладателем лицензионным договором. По истечении срока действия данного договора, лицензиат не успел реализовать весь товар и какая-то его часть осталась на складе. Можно ли говорить о том, что такой товар считается контрафактным? В свое время в юридическом сообществе развернулась дискуссия по этому вопросу. Одни юристы занимали позицию, что нереализованный товар является контрафактным, другие утверждали, что истечение срока лицензии не влияет на законность реализации оставшегося товара.

Предположим, что в лицензионном договоре предусмотрено условие, согласно которому лицензиат имеет право продать 5000 экземпляров художественного фильма «Ёлки», договор заключен на два года, и по его истечении на складе осталась 1000 экземпляров. С одной стороны, можно сказать, что лицензиар дал свое согласие на продажу 5000 экземпляров, соответственно, лицензиат по истечении срока лицензионного договора может совершенно законно продать оставшуюся часть. С другой стороны, неясным остается вопрос, зачем необходимо было устанавливать в договоре срок? Получается, что даже если бы срок договора составлял один, а не два года, ни для одной из сторон существенной разницы бы не было. Можно было бы говорить о том, что тогда установление тиража продукции или количества экземпляров также не имеет смысла, ведь в любом случае при истечении срока лицензионного договора его остатки реализовывать будет нельзя. Однако может возникнуть обратная ситуация, лицензиат распродал все экземпляры за год, а срок действия лицензионного договора остался еще на один год. Тогда он не имеет права продавать сверх установленного количества экземпляров в договоре.

Некоторые юристы подходят к разрешению данной проблемы с позиции принципа исчерпания прав, объясняя это тем, что раз правообладатель разрешил введение в гражданский оборот товаров, маркированных его товарным знаком, то дальнейшее его использование нарушением исключительных прав не будет. На наш, взгляд, такая логика уже заведомо ошибочна, поскольку данный принцип применяется к товарным знакам, а не экземплярам аудио-произведений. Кроме того, он имеет отношение к третьим лицам, а лицензиат третьим лицом не является.

Другая позиция рассматривает вопрос с точки зрения момента введения товара в гражданский оборот. Если лицензиат успел ввести товар в оборот до истечения срока лицензионного договора, тогда дальнейшая реализация товара будет законна, если же введение в оборот произошло после, то реализуемые товары станут контрафактными, при этом видятся проблемы в определении того, что же считать введением в гражданский оборот. Рассмотрим понятие «гражданского оборота» более подробно.

Г.В. Романова отмечает, что данное понятие выводится через ст.129 ГК РФ, и является отчуждением или переходом от одного лица к другому объектов гражданских прав. Иными словами, введение товара в гражданский оборот обязательно связано с действиями, в результате которых товар переходит или может потенциально перейти (например, предложение к продаже) от одного лица к другому. Поэтому действия связанные с изготовлением, хранением и ввозом товара, по мнению автора, не могут считаться введением в гражданский оборот. Противоположную позицию высказывает В.В. Дорошков, считая, что контрафактными товары будут даже при их хранении, понимая под этим любые умышленные действия, связанные с фактическим их владением (на складе, в местах торговли, изготовления или проката, в жилище, в тайнике и т.д.) . В судебной практике так же встречаются случаи, когда производство товара расценивается как введение в оборот. На наш взгляд, такое понимание нельзя признать обоснованным, поскольку хранение, как и ввоз и изготовление, может осуществляться дли личного пользования. В ином случае, если бы мы признавали данные действия введением в гражданский оборот, то потребители, их совершающие, признавались бы нарушителями исключительных прав. Таким образом, правильной считаем позицию Г.В. Романовой.

Возвращаясь к ситуации с оставшимися на складе дисками, считаем что данный вопрос следует рассмотреть с двух сторон. В связи с этим примечательно Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда, в котором хранение в качестве нарушения рассматривалось, когда оно осуществлялось с целью введения в гражданский оборот. Если на протяжении всего времени товар просто хранился на складе, а после истечения срока лицензионного договора начал распродаваться, то на наш взгляд, данные действия будут считаться контрафакцией.

В зарубежной практике при окончании срока лицензии, предоставленной лицензиату, действия могут развиваться лишь в двух направлениях: лицензия может быть возобновлена или продлена, либо все права переходят обратно лицензиару, а значит бывший лицензиат должен передать все нереализованные товары обратно. Однако можно ли говорить, что оставшиеся на складе товары всегда будут контрафактными? Предположим, что лицензиат не намерен вводить их в оборот, то есть продавать или предлагать к продаже. На наш взгляд, если со дня окончания срока лицензионного договора не были зафиксированы случаи продажи товара или намерения лицензиата предложить их к продаже, например, выставив на витрины, то данный товар контрафактным признаваться не будет. Более того, в случае, если лицензиат принял решение о передаче оставшегося товара лицензиару, последний может не иметь возможности принять товар сразу же после окончания срока лицензионного договора, поэтому на наш взгляд было бы неразумным признавать контрафактным оставшийся товар в течение промежутка времени от окончания срока лицензионного договора до момента принятия товара лицензиаром.

Таким образом, считаем, что любые действия, направленные на продажу или предложение к продаже товара после истечения срока лицензионного договора, являются контрафакцией. Следовательно, правовым основанием признания товара контрафактным будут выступать введение или иные действия, направленные на введение товара в гражданский оборот.

Еще одной дискуссионной проблемой в сфере авторского права является вопрос о признании произведения контрафактным, которое перешло в общественное достояние, но после реабилитации автора права на него были восстановлены.

В соответствии с п.4 ст.1281 ГК РФ если автор произведения был репрессирован и посмертно реабилитирован, срок действия исключительного права считается продленным, и семьдесят лет исчисляются с 1 января года, следующего за годом реабилитации автора произведения. Приведем в пример следующую ситуацию. В 1935 году автор обнародовал литературное произведение. В 1936 году он умер по пути в спецпоселение, куда был направлен по причине дворянского происхождения. В 1957 году автор был реабилитирован. В 2010 году издательство распространило экземпляры его произведения без согласия наследников, которые являлись обладателями исключительного права на пользование данного произведения. Поскольку в этом случае срок охраны истекает первого января 2029 года, то тираж является контрафактным. Однако возникают два вопроса. Во-первых, будут ли произведения, распространенные в период с 1936 по 1957 годы, контрафактными, а во-вторых, имеют ли наследники право на выплату компенсации за распространение издательством экземпляров произведения без их согласия?

При ответе на первый вопрос, считаем, что распространенные в период репрессии произведения контрафактными являться не будут. Это следует из смысла реабилитации, после которой восстанавливаются прежние права. Следовательно, во время репрессии автор не обладал исключительными правами, а значит распространенные в это время экземпляры его произведения контрафактными являться не будут.

До вступления в силу части четвертой ГК РФ данный вопрос решался следующим образом. В соответствии с абз.3 п.34 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 года № 15 «О вопросах, возникающих у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» срок действия авторского права и (или) смежных прав применяется во всех случаях, когда 50-летний срок действия авторского права и (или) смежных прав не истек к 1 января 1993 г. (пункт 3 постановления Верховного Совета Российской Федерации от 9 июля 1993 г. № 5352-1 «О порядке введения в действие Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах»), в том числе и для произведений, на которые истек 25-летний срок охраны. Данное разъяснение критикует В.И. Еременко, отмечая, что Верховный Суд РФ неоправданно восстановил права на «старые» произведения и на объекты смежных прав, которые уже перешли в общественное достояние.

Сейчас данное положение нашло свое отражение и при применении части четвертой ГК РФ. Так в соответствии со ст.6 Федеральный закон от 18.12.2006 № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что сроки охраны прав, предусмотренные статьями 1281, 1318, 1327 и 1331 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются в случаях, когда пятидесятилетний срок действия авторского права или смежных прав не истек к 1 января 1993 года.

Каким же образом расценивать действия лиц, которые все это время свободно пользовались перешедшим в общественное достояние произведением? Неужели наследники смогут массово привлекать их к ответственности за контрафакцию? В исследовании И. Засурского, М. Сергеева и Д. Семячкина отмечается, что люди, которые годами свободно использовали произведение вдруг становятся «пиратами». Более того, если данное произведение было переведено на другие языки, соответственно такие переводы тоже считаются нелегальными.

На наш взгляд, такие выводы делаются поспешно. С точки зрения логики и здравого смысла привлекать людей к ответственности за действия, которые совершались абсолютно легально, незаконно. Среднестатистический потребитель едва ли владеет информацией обо всех когда-то репрессированных авторах, которые в любой момент могли быть реабилитированы. Следовательно, несмотря на то что произведение находится в общественном достоянии, всегда есть риск, что автор будет реабилитирован, а значит лучше его произведение вообще никак не использовать, чтобы в будущем такие действия не расценили как контрафакцию.

В связи с этим примечательна позиция В.И. Еременко, подчеркивающего, что такие действия не могут считаться нарушением, однако в дальнейшем данное произведение необходимо использовать в соответствии с законом. Поэтому в свою очередь наследники, на которых по завещанию была возложена охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведения, имеют полное право на получение компенсации, если такие права после их восстановления нарушаются. Так, например, требования наследников А. Толстого о взыскании компенсации за распространение издательством «Республика» сборника народных сказок в обработке А. Толстого, хоть и на «третьем круге», но все же были удовлетворены.

При изучении вопроса выхода из общественного достояния и продления срока охраны авторских прав примечательно дело, рассмотренное Девятым арбитражным апелляционным судом. Истец получил от наследницы В.П. Потемкина по авторскому договору от 04.11.2002 года на срок 10 лет право на перевод на русский язык В.П. Потемкиным литературного произведения К. Валишевского «Иван Грозный», по мнению ответчика данный договор являлся ничтожным, поскольку автор спорного перевода умер 23.02.1946 года, следовательно 50-летний срок действия авторских прав на перевод закончился в 1996 году. Суд, ссылаясь на упомянутые выше нормы, установил, что ответчик подписал свое издание книги «Иван Грозный» в печать 27.12.2007, но фактически книга была издана и выпущена ответчиком в гражданский оборот после 01.01.2008, в связи с чем ее экземпляры являются контрафактными. Таким образом, если бы ответчик успел выпустить в гражданский оборот книгу до 01.01.2008, то ее экземпляры контрафактными бы не признавались.

Однако иногда судам сложно определить, была ли восстановлена на то или иное «старое» произведение правовая охрана. Так, Э.П. Гаврилов, отмечает дело, которое касалось вопроса о распространении в 2008 году ООО «Издательство Астрель» произведений А.Р. Беляева «Голова профессора Доуэля» (1925 г.) и «Человек-амфибия» (1928 г.).

ООО «Издательство Терра» обратилось в суд с иском о взыскании компенсации за незаконное использование произведений первым издательством. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что произведения пользуются правовой охраной, и поэтому иск удовлетворил. Суд апелляционной пришел к аналогичному выводу, однако суд кассационной инстанции пришел в корне к противоположному решению. Сложность состояла в том, что с 1956 года все имущественные права на произведения А.Р. Беляева прекратили свое действие. Однако Президиум ВАС РФ, проанализировав всю историю изменений законодательства по данному вопросу, наконец поставил точку в данном споре, признав, что в 2008 году произведения охранялись авторским правом.

Любопытна ситуация, при которой некоторые произведения за рубежом начинают охраняться как товарные знаки. Например, Микки-Маус, задуманный как рисунок и охраняющийся как произведение, стал символом империи Дисней. И потому даже тогда, когда мультипликационный фильм перейдет в общественное достояние, Дисней посредством охраны товарного знака сможет воспрепятствовать свободному использованию его произведения третьими лицами.

Таким образом, произведения, бывшие в общественном достоянии, после восстановления исключительных прав автора не могут считаться контрафактными. Дополнительным аргументом может служить то, что институт восстановления исключительных прав в некоторых странах вообще отсутствует. Соответственно, те произведения, на которые в нашей стране возобновляется правовая охрана, могут свободно распространяться за рубежом.

Таким образом, при реабилитации репрессированного автора экземпляры его произведений, бывших в общественном достоянии, нельзя признать контрафактными, как и нельзя признавать контрафактными возможные переводы таких произведений, а значит реабилитация не является основанием для признания товара контрафактным при условии, что дальнейшее использование произведений будет соответствовать законодательству. Сказанное справедливо и для произведений авторов, охрана на которые была продлена в связи с изменениями гражданского законодательства.

2.4 Проблема определения предмета контрафакции

Вновь обратимся к ст.1515 ГК РФ, в соответствии с которой контрафактными могут быть признаны не только товары, но и упаковки и этикетки. Примечательным в практике стало то, что некоторые суды чересчур буквально подходят к толкованию данной нормы и признают контрафактным только товар или упаковку, на который нанесен товарный знак, при этом возвращая сам товар нарушителю. Однако существуют и противоположные решения, которые будут отражены далее.

Одним из резонансных дел в судебной практике стало решение Двенадцатого арбитражного апелляционного суда. ОАО «КАМАЗ» подало жалобу в связи с тем, что суд первой инстанции, установив, что упаковки ЗАО «КАМРТИ» были маркированы товарным знаком подателя жалобы, признал контрафактными и конфисковал только их, однако сами товары вернул ЗАО «КАМРТИ». Поэтому заявитель посчитал, что его права продолжают нарушаться и конфисковать надо не только коробки, но и их содержимое. Суд апелляционной инстанции посчитал данный довод несостоятельным и обосновал это следующим. Сами изделия товарного знака «КАМАЗ» или «KAMAZ» не содержат, а потому их передача без упаковки не нарушает права заявителя. Более того, данные изделия соответствуют сертификату качества, а потому могут и дальше распространяться на рынке без использования чужого товарного знака. Поскольку упаковка может быть отделена от самого изделия, а последнее реализовано на рынке без указания товарного знака заявителя, то данные товары не будут считаться контрафактными. Аналогичный подход отражен и Арбитражным судом Ставропольского края, который принял решение о конфискации только упаковок, маркированных товарным знаком «SLAPCHOP», оставив сами товары нарушителю.

Насколько данные решения можно признать обоснованными? Вероятно, с учетом того, что в своем решении суд отчетливо указал на соответствие спорных изделий сертификату качества, то можно предположить, что они были изготовлены ЗАО «КАМРТИ» самостоятельно и отличались от аналогичной продукции ОАО «КАМАЗ». Следовательно, сами по себе товары не будут являться нарушением прав правообладателя товарного знака «КАМАЗ». Если же изделия запатентованы ОАО «КАМАЗ», а нарушитель воспользовался именно его технологией, тогда и товар будет являться контрафактным. В связи с этим позицию ВАС РФ по данному делу, обосновавшего, что товар и упаковка являются единым товарным объектом, а потому при вопросе установления контрафактности товара нельзя их отделять друг от друга, было бы неверным признавать универсальной для всех аналогичных ситуаций. Более того, в ст.1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки перечислены через запятую, а потому контрафактным следует признавать только то, на что нанесен товарный знак. Кроме того, в санкции статьи 14.10 КоАП РФ прямо указывается, что конфискации подлежат не любые предметы, а только те, на которые незаконно нанесен товарный знак. Таким образом, на наш взгляд, вопрос должен стоять не в плоскости отделимости или неотделимости товара от упаковки, а с точки зрения анализа охраноспособности содержащегося в контрафактной упаковке товара.

С. Агамагомедова отмечает, что схожая проблема встречается и при отделении этикетки от самого товара. В пример можно привести судебное дело, в котором нарушитель нанес на этикетки к резиновым коврикам товарные знаки «ГАЗЕЛЬ», «LADA» «PRIORA», «KALINA» и др., сходные до степени смешения с товарным знаком правообладателя. Причем именно эти знаки на самих резиновых ковриках зафиксированы не были. Суд первой инстанции принял решение о конфискации товаров, суд апелляционной инстанции решение подтвердил, ссылаясь на то, что понятие «этикетка» раскрывается в Межгосударственном стандарте «Упаковка. Термины и определения» (ГОСТ 17527-2003) … согласно которому этикетка — это средство информации об упакованной продукции и ее изготовителе, располагаемое на самой продукции, на листе-вкладыше или на ярлыке, прикрепляемое или прилагаемое к упаковочной единице. Таким образом, этикетка и товар являются единым товарным объектом, поскольку она как информационный носитель не может быть отделена от товара без нарушения условий, обеспечивающих процесс обращения продукции, и ее предназначения по информированию о характеристиках изделия. В другом деле отражена обратная позиция. Тринадцатый арбитражный апелляционный суд решил, что поскольку чужой товарный знак размещен лишь на бумажные этикетки, наклеенные на корпуса банок, то именно они и должны подлежать уничтожению. Решение же суда первой инстанции об уничтожении и товара является необоснованным.

На первый взгляд может показаться, что если мы посчитаем верным конфисковать лишь этикетки или товарные знаки, то нарушителю ничего не будет стоить их признание контрафактным, ведь сам товар остается у него, который можно будет впоследствии снова попытаться продать. А значит такая практика мало будет способствовать борьбе с контрафактной продукцией. Однако необходимо помнить и о соразмерности ответственности правонарушению. Нарушитель, используя чужой товарный знак на упаковке или этикетке, старается минимизировать расходы на маркетинговую рекламу и привлечь внимание большего количества покупателей. Тем не менее, товар, который скрывается под этими этикетками, упаковками, скорее всего производится самим правонарушителем, а значит он затрачивает свои ресурсы и разрабатывает свою технологию производства товара. Поэтому конфискацию и уничтожение товара вместе с этикеткой едва ли можно признать справедливыми.

Таким образом, следует отметить, что товар нельзя признать контрафактным, когда на него не нанесен товарный знак. Контрафактной признается лишь упаковка или этикетка. Однако, если нарушитель намеренно пытался сымитировать запатентованное изделие, то и оно признается контрафактным, однако это решение не является вопросом единства товара и упаковки/этикетки.

2.5 Проблема привлечения к ответственности добросовестного нарушителя

Любопытным для изучения представляется вопрос вины добросовестного нарушителя, который не знал, но должен был знать, что его действия являются нарушением исключительных прав. В соответствии со п.3 ст.1250 ГК РФ меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав подлежат применению при наличии вины нарушителя. Далее сказано, что отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим интеллектуальные права. Тем не менее, уже в следующем абзаце говорится о том, что если лицо осуществляет предпринимательскую деятельность, то меры ответственности за нарушением интеллектуальных прав применяются независимо от вины нарушителя, только если эти действия не были результатом непреодолимой силы. Примечательно, что в предыдущей редакции данной статьи указания на предпринимательскую деятельность не было вовсе. Далее, в соответствии с п.5, если лицо неумышленно нарушило интеллектуальные права, то применяются лишь некоторые способы защиты. Указания на предпринимательскую деятельность здесь нет, поэтому можно прийти к следующему выводу: осуществление лицом предпринимательской деятельности позволяет при нарушении интеллектуальных прав применять все способы защиты, если же лицо предпринимательскую деятельность не осуществляет, то к нему могут применяться лишь некоторые способы защиты.

Как отмечает М. Лабзин, ранее в интеллектуальном праве присутствовал общий подход, закрепленный в гражданском законодательстве, что гражданско-правовая ответственность наступает только при наличии вины нарушителя за исключением отдельных случаев. Однако впоследствии суды стали отходить от этой практики, поскольку чаще всего добросовестный нарушитель доказывал свою невиновность тем, что он предпринял все действия для того, чтобы права нарушены не были, однако в конечном итоге они все равно нарушались. Теперь же в гражданском законодательстве «воцарился» принцип безвиновной ответственности, поскольку в гражданском праве вина не столь важна, как в отрасли административного или уголовного права, ведь ответственность носит компенсационный характер. Тем не менее, даже сегодня «выстреливают» решения, которые едва ли можно признать обоснованными.

Так, ООО «Красный квадрат» обратилось суд с иском к ООО «Новый Диск-трейд» и ООО «Уральский электронный завод» о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на аудиовизуальное произведение «Краткий курс счастливой жизни», а также о его изъятии из оборота и уничтожении. Поводом явилось признание лицензионного договора между контрагентами незаключенным, а значит, по мнению истца, ответчики незаконно воспроизводили и распространяли данное произведение. Суды первой и апелляционной инстанции требования удовлетворили. Суд кассационной инстанции, отказывая в удовлетворении требований, сослался на то, что общество «УЭЗ» при изготовлении тиража спорного фильма (апрель — май 2012 года) не могло знать, что спустя полтора года (декабрь 2013 года) лицензионный договор, предоставленный обществом «Новый Диск-трейд», будет признан незаключенным. Поэтому, сославшись на ст.401 ГК РФ, суд постановил, что общество «УЭЗ» в суде апелляционной инстанции доказало отсутствие своей вины перед истцом, а потому оснований для взыскания компенсации с общества «УЭЗ» нет. По нашему мнению, данное решение нельзя брать за основу и говорить, что оно является революционным при определении вопроса вины нарушителя в области гражданского права. Скорее его можно признать «инцидентом». Таким образом, несмотря на отклонение от общего правила, все же верным является принцип безвиновной ответственности в гражданском праве.

В области административного права вопрос ответственности решается иным образом. Напротив, действует принцип виновной ответственности. Так, например, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа решил, что ИП Н.Я. Артемова не подлежит привлечению к административной ответственности, несмотря на то что на некоторых товарах был воспроизведен товарный знак LouisVuitton без соответствующего согласия компании «LOUISVUITTONMALLETIER». Суд обосновал это тем, что ИП Н.Я. Артемова не знала, что на ее товарах проставлен данный товарный знак, поскольку сама она его не заказывала, товар попал к ней по ошибке. Следовательно, наличие вины доказано не было, а потому ИП Н.Я. Артемова не может быть привлечена к административной ответственности. Следует отметить, что в проекте нового КоАП планируют вовсе отказаться от случаев безвиновной ответственности, которая является епархией гражданского права.

Одним из «громких дел» в связи с рассматриваемой проблемой стал спор между ООО «Хаме с. р. о.», ОАО «Рузком» и ЗАО «Лыткаринский мясоперерабатывающий завод». ООО «Хаме с. р. о.» требовало изъять из оборота и уничтожить контрафактные товары, этикетки и упаковки товаров, маркированных сходным до степени смешения обозначением «Наше» и взыскать компенсацию как с ОАО «Рузком», так и ЗАО «Лыткаринский мясоперерабатывающий завод». Суд апелляционной инстанции посчитал, что поскольку заказчиком являлся ОАО «Рузком», а ЗАО «Лыткаринский мясоперерабатывающий завод» был лишь исполнителем, то нарушения исключительных прав со стороны последнего отсутствуют. Таким образом, можно было бы говорить, что если лицо действовало без умысла, значит оно невиновно и привлекать его к ответственности нельзя.

Однако Президиум ВАС РФ при пересмотре данного дела указал, что если лицо расфасовывает собственный товар в упаковку, на которую другим лицом незаконно нанесен товарный знак, действия первого лица можно расценивать как создание контрафактного товара, введение его в оборот и нарушение исключительного права на товарный знак. Следовательно, применение к заводу ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 1515 Кодекса, является правомерным. Таким образом, М. Лабзин приходит к выводу, что нормы части четвертой ГК РФ устанавливают ответственность за сам факт причинения вреда вне зависимости от наличия вины. Думается, что появление в 2014 году новеллы в ст.1250 ГК РФ было обусловлено именно изменением подхода судов при решении вопроса о привлечении к ответственности без умысла нарушителя под влиянием административного законодательства.

Но можно ли говорить о том, что изменившийся подход судов и законодателя по привлечению к ответственности и взысканию компенсации с добросовестного нарушителя оправдан? Действительно, должен ли был завод проверить наличие лицензионного договора на чужой знак? Ведь у него не было умысла на совершение правонарушения. С одной стороны, поскольку завод осуществляет предпринимательскую деятельность, то необходимо понимать, что данная деятельность сопряжена рисками, поэтому для их минимизации следовало бы проверить наличие лицензии на товарный знак, размещаемый на упаковке. С другой стороны, завод лишь исполнял заказ, а потому сомнительно говорить о его причастности к контрафакции. По нашему мнению, справедливым было бы привлечь к ответственности только то лицо, которое предприняло все действия для нарушения прав на товарный знак. А потому позиция нижестоящих инстанций нам представляется более верной.

В другой ситуации, если мы предположим, лицо в действительности не знало, что распространяет контрафактную продукцию, и потому не будем привлекать его к ответственности, ссылаясь на отсутствие вины, то получается, что права правообладателя все же остаются нарушенными и при этом добросовестный нарушитель получил какую-то экономическую выгоду от уже проданного товара. Например, в ЗАО «Торговый дом «ПЕРЕКРЕСТОК» по договору приобрел журнал ТВ-парк, в котором было опубликовано фотографическое произведение, принадлежащее ЗАО «Октябрьское поле», при этом последнее согласие на него не давало. И хотя ВАС РФ установил, что, заключая договор розничной купли-продажи журнала ТВ-парк, ЗАО «Торговый дом «ПЕРЕКРЕСТОК» исходил из добросовестности контрагента и потому считается предпринявшим все необходимые действия, связанные с соблюдением исключительных прав, тем не менее оно подлежит привлечению к ответственности. «Деятельность общества является предпринимательской и осуществляется с учетом рисков и возможных негативных последствий, ей присущих. Следовательно, общество «Перекресток» может быть привлечено к ответственности за нарушение интеллектуальных прав применительно к пункту 3 статьи 1250 и пункту 23 совместного Постановления Пленумов No 5/29 и при отсутствии его вины».

Примечательно, что законодательство США так же предусматривает ответственность субъекта, который ведет предпринимательскую деятельность. При этом, если незаконное использование обозначения может ввести потребителя в заблуждение, то правонарушитель привлекается к ответственности независимо от наличия вины. Законодательство США регулирует и вопрос ответственности исполнителя. В частности, если лицо было нанято для совершения действий в интересах других лиц, то оно все равно признается нарушителем, но обладатель может потребовать лишь приостановления противоправных действий, ни о какой компенсации речь нет. При этом только лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, может быть привлечено к ответственности.

На наш взгляд, такой однозначный подход является менее гибким по сравнению с подходом российского законодателя. Товар может распространяться не только предпринимателями, но и некоммерческими организациями, различными фондами с благотворительной целью. Хотя на настоящий день нельзя назвать данную практику распространенной. Не случайно, при анализе судебной практики мы не обнаружили ни одного дела, в котором бы применялся абз.2 п.3 ст.1250 ГК РФ.

Таким образом, можно прийти к выводу, что после внесения изменений в ст.1250 ГК РФ, товар признается контрафактным во всех случаях, когда субъект ведет предпринимательскую деятельность независимо от наличия или отсутствия вины. Однако случаи привлечения к ответственности нарушителя разняться в зависимости от отрасли права. Так, к административной ответственности применяется принцип «виновной ответственности», напротив, епархией гражданского права является принцип «безвиновной ответственности».

Глава 3. Правовые основания признания товара контрафактным при его ввозе на территорию Российской Федерации

Еще больше вопросов вызывают основания признания товара контрафактным при его ввозе с территории иностранного государства в Российскую Федерацию. Практика судов по вопросу ввоза товара при параллельном импорте не отличается единообразием, а потому его изучение представляет особый интерес для целей данной работы. Итак, рассмотрим наиболее проблемные вопросы в определении правовых оснований признания товаров контрафактными при их ввозе на территорию Российской Федерации.

3.1 Проблема конкуренции товарных знаков, зарегистрированных на территории разных стран

На практике возникают ситуации, когда один предприниматель заключает договор с иностранным правообладателем товарного знака, но при его ввозе обнаруживается, что сходный или такой же товарный знак уже зарегистрирован на территории Российской Федерации за отечественным правообладателем. Будут ли контрафактными товары отечественного правообладателя или те, которые третье лицо ввозит на территорию Российской Федерации, при условии, что ранее данный товарный знак здесь не распространялся?

В практике судов встречаются две позиции по данному вопросу. Одно из любопытных дел рассматривалось в Федеральном арбитражном суде Дальневосточного округа в 2012 году. Товарный знак «Starke» был зарегистрирован на территории Российской Федерации за ООО «ИнтерТех», ООО «Смарт» заключил договор с компанией JOINBO TRADING LIMITED, зарегистрированной в КНР, которая также являлась правообладателем товарного знака «Starke», но на территории КНР. ООО «Интертул» заключило договор с ООО «Старке» и продавало на своем предприятии инструменты, маркированные данным товарным знаком. Отечественный правообладатель посчитал данную деятельность незаконной, а товар контрафактным. Отказывая в удовлетворении требований, суд кассационной инстанции обосновал, что поскольку международная охрана не предоставлялась ни тому, ни другому правообладателю, то предоставляемая товарным знакам охрана ограничена территориальными пределами соответствующих стран. При этом суд отметил следующее, хотя ввоз на территорию одного из государств должен сопровождаться согласием правообладателей обоих государств, тем не менее, товарный знак на них нанесен легитимно, а значит товар признать контрафактным нельзя.

В другом схожем деле Пятый арбитражный апелляционный суд признал ввозимые товары контрафактными, ссылаясь на то, что при ввозе на территорию иностранного государства товара, маркированного сходным до степени смешения товарным знаком, которому предоставляется охрана на территории ввозимого государства, правообладатель обязан проверить данное обстоятельство и получить согласие правообладателя ввозимого государства. Таким образом, суд посчитал, что в действиях ответчика наличествует состав административного правонарушения, ввозимые товары являются контрафактными.

В.В. Дмитриев приводит и третью позицию, согласно которой товар признается контрафактным в любом случае, независимо от того, зарегистрирован он за лицом, ввозящим товар на территорию иностранного государства или нет.

На наш взгляд, при определении вопроса контрафакции товара в данной проблеме следует еще раз вспомнить, что такое контрафактный товар в сфере товарных знаков. Согласно ст.1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение. Ключевым здесь является слово «незаконное». Нельзя назвать незаконным размещением товарного знака его правообладателем только потому, что товар ввозится на территорию иностранного государства без согласия правообладателя данного государства. Так, в п.8 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части КоАП РФ» специально оговорено, что установленная статьей 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

Таким образом, считаем правильным признавать, что даже без согласия правообладателя страны ввоза товар, если он произведен правообладателем и маркирован его товарным знаком, контрафактным являться не может. Следовательно, введение в оборот товара, зарегистрированного за лицами в разных государствах, на территории одного их них без согласия другого не является основанием для признания товара контрафактным, поскольку у каждого свой товарный знак и своя охрана.

3.2 Некоторые проблемы признания товара контрафактным при параллельном импорте

Проблема параллельного импорта в области интеллектуального права, несмотря на десятилетнее существование, по-прежнему активно обсуждается в правовой литературе и юридических сообществах. Тем не менее, касательно проблемы признания контрафакции товара он все еще не находит единообразия в практике и понимания в доктрине. Поскольку тема параллельного импорта чрезвычайно широка и сложна, то в целях данной работы мы рассмотрим ее лишь как частный случай. Напомним, что под параллельным импортом понимается ввоз оригинальных товаров, произведенных правообладателем, без его согласия на территорию, на которой товар не был введен в гражданский оборот. Можно ли назвать такой товар контрафактным?

При рассмотрении данного вопроса мы не можем не обратиться к одному из первых, а потому самых прецедентных и обсуждаемых дел, дошедшего до Президиума ВАС РФ. Речь идет о ввозе на территорию Российской Федерации автомобиля марки «PORSCHECAYENNE». Правообладатель товарного знака обратился в суд с требованием о привлечении ответчика к ответственности и конфискации данного автомобиля как контрафактного. Суды предыдущих инстанций требования удовлетворили, однако Президиум ВАС вынес, можно сказать, «революционное» решение по данному вопросу. Поскольку данный автомобиль был маркирован самим правообладателем, то говорить о незаконном размещении товарного знака на нем нельзя, а значит он не подпадает под понятие контрафактного товара. Казалось бы, с этого момента вопрос о контрафактном товаре при нанесении на него товарного знака правообладателем в отсутствии его согласия на введение в оборот на территории Российской Федерации окончательно решен, и все последующие решения судов должны соотноситься с данной позицией.

Первое время некоторые суды действительно следовали данному «веянию», не признавая товар контрафактным, если он был произведен правообладателем. Так, например, Девятый арбитражный апелляционный суд, отказывая в удовлетворении требований о привлечении ответчика к административной ответственности и конфискации товара, пояснил следующее: в данном случае ввезенные товары были изготовлены турецкой компанией производящей и продающей оригинальные запасные части для автомобилей «Renault» с согласия правообладателя. Санкция статьи 14.10 КоАП РФ предусматривает конфискацию не любого предмета административного правонарушения, а только предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, исключает применение конфискации в отношении предметов, не являющихся контрафактными. Поскольку запчасти торговой марки «Renault»… выпущены с согласия правообладателя одноименного товарного знака, и, следовательно, не содержат признаков незаконного воспроизведения товарного знака, то за их ввоз на территорию Российской Федерации общество не может быть привлечено к ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ.

Однако вскоре практика судов изменилась в диаметрально противоположную сторону. По не менее известному делу АО «САНПЕЛЛЕГРИНО С.П. А.» против ООО «ЭлитаВодаРу» суд постановил: учитывая, что нарушением прав владельца товарного знака признается, в том числе несанкционированный ввоз товаров, обозначенных товарным знаком или сходным с ним до степени смешения обозначением, на территорию Российской Федерации, спорный товар является контрафактным. Аналогичные решения наблюдаются и в последней практике. Примечательно, что в Японии, Европейском союзе и США товар, ввозимый путем параллельного импорта тоже признается контрафактным. Однако на сей счет законодательство Японии проводит различие по качеству. Если качество ввозимого товара ниже или он испорчен, тогда параллельный импорт запрещается, следовательно товар контрафактный, если же качество сопоставимо с оригинальной продукцией, то воспрепятствовать параллельному импорту нельзя.

Однако нельзя сказать, что «революционное» решение Президиума ВАС осталось в прошлом, такой же подход встречается и сейчас. Следовательно, несмотря на ведущиеся дискуссии в доктрине при анализе судебной практики и выявлении превалирования той или иной точки зрения, говорить хоть о какой-либо устоявшейся позиции нельзя, в особенности, если противоположные решения подчас встречаются даже в рамках одного судебного органа.

Таким образом, мы наблюдаем парадоксальную ситуацию. Во-первых, товар, произведенный правообладателем признается контрафактным. Иными словами, оригинальные товары при незаконном перемещении на территорию Российской Федерации вдруг становятся контрафактными. Во-вторых, вспомним, что при признании товара контрафактным он подлежит конфискации и уничтожению. Возникает закономерный вопрос, почему товар, который был совершенно законно произведен правообладателем, на который были затрачены его ресурсы, время и технологии вдруг подлежит конфискации и уничтожению лишь по причине нелегального ввоза? В-третьих, в одинаковых ситуациях суды могут признать товар контрафактным и не контрафактным. В связи с этим примечательна позиция И. Островского, который подчеркивает, что «незаконно ввезенный товар» следует отличать от «контрафактного товара». Применительно к параллельному импорту, конечно же, речь идет именно о первой категории товара.

Более того, необходимо отметить и особые случаи «законного» параллельного импорта. Известно, что стоимость многой продукции на территории ее официального производителя в разы ниже, чем если бы она продавалась на территории Российской Федерации. Предположим, что некое лицо заказало своему другу, уезжающему в страну производителя, какой либо продукт. Можно ли говорить о том, что ввозившее данный товар лицо вводит его в оборот, а значит нарушает исключительные права правообладателя? С точки зрения концепции параллельного импорта данные действия можно расценить как введение в оборот, поскольку личные, семейные нужды уже не применимы, ведь товар заведомо ввозится с намерением продать его. С другой стороны, фактически отследить это никак не возможно, особенно, если товар перевозится в малом количестве, ведь никто никогда не признается, с какими истинными намерениями товар приобретался за рубежом. Поэтому регулирование параллельного импорта нельзя назвать совершенным.

Выходом из данной ситуации мог быть запрет на ввоз на территорию Российской Федерации любой продукции, изготавливаемой за рубежом, как это обсуждалось в прошлом году в отношении той же продукции Apple, но при таких жестких ограничениях закрадывается сомнение, кто пострадает большеот запретов, правообладатели или потребители. Интересно также отметить, что в отличии от незаконно произведенной продукции, правообладатель все равно получает прибыль от реализованной им продукции, несмотря на то что она ввозится на территорию другой страны незаконно.

Обсуждаемая проблема усугубляется еще и тем, что в конце прошлого года премьер-министр Российской Федерации Д.А. Медведев предложил легализовать ввоз некоторых видов товаров при параллельном импорте. В частности, в него вошли парфюмерия, косметика, безалкогольные напитки, за исключением пива, некоторые гигиенические средства, фармацевтическая продукция и медицинские препараты. Затем ФАС расширил данный список добавлением некоторых видов автозапчастей. На наш взгляд, правильность такого решения вызывает некоторую долю сомнения, поскольку законных оснований для введения параллельного импорта нет.

Таким образом, неустойчивая практика и не совсем ясный подход к параллельному импорту в политическом аспекте требует уже давно назревшего решения спорного вопроса. Мы видим два пути дальнейшего развития. Первый предлагается в доктрине: замена в ст.1515 ГК РФ словосочетания «незаконное размещение» на «незаконное использование», уже одна эта поправка позволяет разрешить столь яркое противоречие в судебной практике. Правда при выборе этого пути будет установлен полный запрет на параллельный импорт. Второй путь — легализация параллельного импорта и переход к международному принципу исчерпания прав. Однако сходу этот вопрос решить нельзя. Так, например, сторонники легализации видят следующие положительные моменты: снижение цен ввиду роста конкуренции, поскольку сейчас официальные импортеры ставят произвольные цены, которые зачастую нельзя назвать адекватными. снижение потребительской цены и увеличение оборота сбыта товаров, а также возможность российским импортерам закупать зарубежное оборудование по более низким ценам. К положительной стороне можно также отнести и удовлетворение потребностей правообладателя. Его продукцию будет скупать не одна компания, а несколько, соответственно объем продаж увеличится. Более того, у отечественных потребителей возрастет возможность выбора наиболее предпочтительного варианта среди однородной продукции.

Таким образом, подводя итог вышесказанному, необходимо проанализировать вопрос легализации параллельного импорта с разных точек зрения, и выявить все аргументы «за» и «против». Применительно же к целям настоящего исследования следует отметить, что несмотря на отсутствие единообразия судебной практики по поводу контрафакции оригинального товара при его ввозе на территорию Российской Федерации без согласия правообладателя, на наш взгляд, параллельный импорт нельзя считать правовым основанием для признания товара контрафактным. Мы согласны с точкой зрения, что такой ввоз товара является нарушением исключительных прав правообладателя, но сам товар признаками контрафакта не обладает.

3.3 Проблема признания товара контрафактным при транзите через территорию иностранного государства

Иногда для того чтобы попасть на территорию иностранного государства для последующей реализации, товар проходит через территорию других государств. Если речь идет об оригинальном товаре, реализацию которого правообладатель разрешил, безусловно, было бы абсурдно признавать его контрафактным на территории временного транзита только потому, что на реализацию на территории данной страны не было разрешения правообладателя. Так, В.И. Еременко отдельно выделяет, что товар можно считать контрафактным при перевозке только тогда, когда он планируется к реализации именно на территории данной страны. Но что делать в ситуации, когда товар обладает всеми признаками контрафакта? Речь идет о явно поддельном товаре, введение которого в оборот независимо от территории государства в любом случае будет нелегальным. Можно ли его признать контрафактным и пресечь нарушение на более раннем этапе, прежде чем он попадет в страну назначения?

Данный вопрос возник в практике Суда Евросоюза, на основании которой в 2012 году Суд принял Постановление, он также дополнился проблемами отсутствия нормы об интеллектуальном праве в отношении конкретного вида товара на территории другого государства и легального разрешения имитации или копирования товара. Рассмотрим два кейса.

В ноябре 2002 года в порту Антверпена бельгийский таможенный орган обнаружил в одном из грузов китайские электробритвы, которые напоминали электробритвы марки Philips. Поскольку дизайн Philips был зарегистрирован и подлежал охране в ряде государств, включая Королевство Бельгия, таможенный орган посчитал, что обнаруженный товар обладает признаками контрафактности, а потому приостановил его дельнейшее движение и направил фотографии товара компании Philips. В декабре правообладатель подал иск, посчитав что исключительные права были нарушены, а потому потребовал компенсировать ущерб и уничтожить контрафактный товар. Ответчик посчитал доводы правообладателя необоснованными, указав, что у него нет никаких доказательств того, что данные электробритвы будут реализовываться на территории Европейского Союза. В связи с этим таможенные органы обратились в Суд Евросоюза со следующим вопросом: ст.6 (2) (b) Постановления Регламента Совета (ЕС) № 3295/94 устанавливает, что к товарам, в отношении которых есть подозрение о контрафакции, находящимся на территории государств-членов применяются те же критерии, которые используются при принятии решения о признании товара контрафактным, произведенного на территории государства-члена. Можно ли считать, что данные правила являются универсальными и позволяют не брать во внимание, что подозреваемый в наличии признаков контрафактности товар лишь временно находится на территории Европейского союза?

Во втором деле в июле 2008 года таможенный органа в Лондонском аэропорту Хитроу выявили партию мобильных телефоном и аксессуаров к ним, маркированных товарным знаком Nokia и пришедших из Гонг-Конго. Поскольку таможенные органы посчитали данный товар поддельным, они направили образцы компании Nokia, которая вскоре обратилась в суд с требованием о привлечении китайской компании HMRC к ответственности. Однако ответчик сослался на то, что данный товар подлежит реализации в Колумбии, а потому никакого отношения к территории Великобритании не имеет. Как и в предыдущем деле перед судом был поставлен следующий вопрос: можно ли считать товар, не произведенный на территории Евросоюза, но маркированный товарным знаком, подлежащим охране, при его перевозке из одной страны в другую (обе не являются государствами-членами) признавать контрафактным, если нет никаких доказательств, свидетельствующих о том, что данный товар появится на рынках государств-членов Европейского союза?

Указанная проблема сформировала две точки зрения. Первая ратовала за то, что товары, являющиеся имитацией или копией, должны быть изъяты и при необходимости уничтожены, несмотря на то что не доказана их возможная реализация на территории Европейского союза. Во-первых, всегда существует риск утечки данных товаров и последующая реализации на территории Европейского союза, а во-вторых, в любом случае копия или подделка несут в себе риск причинения вреда здоровью и безопасности потребителей любого государства. Таким образом, товары, содержащие в себе признаки подделки или имитации, даже при их временном нахождении на территории Европейского союза, должны быть изъяты и уничтожены, поскольку являются контрафактными по смыслу законодательства этого региона. Поэтому даже если в стране назначения это никак не охраняется законодательством, допустить реализацию товара не территории его страны нельзя.

Однако Дальний Восток, Великобритания и Правительство Чехии посчитали, что временно перевозимый товар не может быть квалифицирован как контрафактный, когда нет явных доказательств того, что он будет реализован на территории Европейского Союза. Такая квалификация неоправданно расширила бы территориальную сферу действия прав на интеллектуальную собственность, предоставленную законодательством Европейского Союза и национальным законодательством государств-членов. Более того, если учесть тот факт, что на территории страны, не являющейся государством-членом Европейского Союза, имитация и копия могут не быть нарушением исключительных прав, то возникнут препятствия для законной международной торговли, предполагающей транзит через территорию Европейского союза.

При разрешении спора Суд Европейского Союза пришел к следующим выводам. Во-первых, товар нельзя признать контрафактным и изъять его, если нет доказательств того, что он мог быть направлен на потребителей стран Европейского Союза. В частности, доказательствами могут служить выявленные факты продажи потребителям, реклама товара и иные отношения с потребителями.

Во-вторых, само нахождение возможного контрафактного товара в таможенных органах не может считаться нарушением исключительных прав, за исключением случаев, если он направлен на реализацию на территории Европейского Союза.

В-третьих, о скрытых мотивах реализации товара на территории Европейского Союза могут служить такие обстоятельства как отсутствие информации о получателе груза, личности, адресах изготовителя и отправителя товара, а также отсутствие доказательств сотрудничества с таможенными органами предполагаемой страны назначения и каких-либо корреспондирующих документов о товаре. Все эти факторы могут свидетельствовать о том, что высок риск продажи этих товаров именно на территории Европейского Союза.

В-четвертых, таможенные органы могут изъять товар и без каких-либо дополнительных процедур, если будет выявлено, что они могут причинять опасность здоровью и жизни потребителей.

Наконец, если таможенные органы выявили контрафактный товар и он будет являться таковым и на территории страны назначения, то таможенные органы должны принимать решения во взаимосвязи с таможенными органами страны назначения.

На наш взгляд, данное решение является совершенно справедливым и должно браться за основу в судах других государств, и Российская Федерация не является исключением в особенности после образования Таможенного союза. Примечательно, что Суд Европейского союза со ссылкой на аналогичные дела рассмотрел практически все возможные ситуации и выходы из них. Действительно, если мы позволим таможенным органам самостоятельно решать вопрос о квалификации товара как контрафактного во всех случаях, то мы наделим их чрезвычайно широкими возможностями, позволяющими препятствовать законным международным операциям. Особенно это актуально для тех ситуаций, когда невозможно избежать транзита по территории Европейского союза, либо это приведет к высоким транзакционным издержкам.

В связи с этим, примечательным является выделение такого фактора, как возможное причинение ущерба потребителю. Если мы говорим о товаре, который может причинить вред здоровью или жизни потребителей, то велика вероятность того, что таможенные органы страны назначения в силу каких-то причин не обнаружат данный товар или не увидят признаки подделки. Тогда товар свободно попадет на рынок, и последствия его реализации могут оказаться весьма плачевными. Сказанное справедливо для рассмотренных ситуаций с электронными устройствами, которые заведомо имеют повышенную опасность для человека. Если представить, что в их конструкции что-то сделано некачественно или неправильно, то контакт с электрической сетью приведет к весьма неблагоприятным последствиям.

Такое же значение это имеет при продаже контрафактных экземпляров автозапчастей, которых на рынке также несчетное количество. Практически в каждой семье есть как минимум один автомобиль. По данным статистики на февраль 2016 года в России зарегистрировано свыше 56 миллионов автомобилей. Каждый день работают службы, оказывающие ремонтные услуги. Едва ли можно переоценить количество автозапчастей, находящихся на рынке, которые требуются для ремонта автомобиля. Сама по себе автозапчасть не несет никакой угрозы в отличии от телефона, который постоянно излучает вредные сигналы, но если поддельная автозапчасть, которая к тому же не отличается высоким качеством, попадет в автомобиль, то она может стать причиной аварийной ситуации.

Поэтому, решение о том, что в таких ситуациях таможенные органы могут сами изъять контрафактный товар, независимо от того, есть ли вероятность его реализации на территории Европейского союза, является совершенно обоснованным и справедливым, выступающим «стражем» интересов потребителей.

Что же касается остальных случаев разрешения перевозки товара в страну назначения, в которой копия или подделка не является нарушением интеллектуальных прав, то такое решение можно признать двояким. С одной стороны, законодательство Европейского Союза и национальное законодательство государств-членов не должно подменять собой национальное законодательство иных стран. Если речь идет, например, об игрушках, не содержащих в себе никаких электронных механизмов, то их транспортировка на территорию страны назначения не представляет собой никакой опасности, а сам факт подделки не имеет никакого отношения к компетенции таможенных органов государств-членов. Едва ли для потребителя имеет значение оригинальная или нет игрушка «Barbie» покупается для его ребенка. С другой стороны, существует вероятность того, что явная имитация, которая на первый взгляд не представляет никакой опасности для потребителя, проявит себя лишь при ее использовании. Так, например, на практике встречался случай, когда женщина приобрела колготки китайского производства и попала в них под дождь. При контакте с водой колготки начали растворяться, оставив ожоги на ногах.

Конечно, такие ситуации являются скорее исключением из правил и предусмотреть все случаи на практике невозможно, тем более, едва ли можно представить, что таможенные органы будут проверять различное воздействие материалов, веществ на ввозимую одежду. Но для большинства случаев все же решение суда, по нашему мнению, обоснованно и применимо.

При изучении российской практики подобных случаев выявлено не было, однако привлекает дело, рассмотренное Шестнадцатым арбитражным апелляционным судом в 2012 году. Поводом к обращению с заявлением стало постановление Минераловодской таможни о привлечении к административной ответственности ООО «Автотранспортное предприятие «Энергомера», перевозившего товар с Шереметьевской таможни в Ставропольский таможенный пост. При доставке в место назначения товар не был обнаружен. Отказывая в удовлетворении заявления Общества об отмене принятого постановления, суд указал, что данное нарушение является одним из наиболее серьезных и тяжких, поскольку «не доставленные в таможенный орган назначения товары … фактически выбывают из-под таможенного контроля, не проходят надлежащего таможенного оформления,… возникает реальная угроза введения в торговый оборот некачественных либо контрафактных товаров (в том числе товаров, представляющих опасность для населения) …».

В данном деле перевозимый товар находился в картонных коробках, а коробки в свою очередь были помещены в транспортное средство, которое затем было опломбировано. На основании позиции суда по данному делу можно сделать вывод о том, что если на таможенную территорию Таможенного союза попадает товар, содержащий признаки контрафакции, то при международном таможенном транзите он не изымается и не конфискуется, поскольку находится в опломбированном грузовом отсеке или таре, а доставляется до места назначения. Более того, существует лишь предположение, что товар может быть контрафактным, но поскольку его нахождение временно и находится под таможенным контролем, то не предполагается, что товар вводится в гражданский оборот, а потому проверка не осуществляется.

Мы не можем сказать, что законодательные позиции несправедливы, поскольку такая процедура является своеобразной мерой по защите от контрафактного товара. Если товар перевозится добросовестным перевозчиком, то не имеет значения, контрафактный он или нет, если он опломбирован или иным образом запечатан, и риски введения его в гражданский оборот на территории России минимальны. Исходя из данной позиции, можно сказать, что таможенные органы Таможенного союза также не обладают компетенцией по квалификации товара в качестве контрафактного в случае его временного и вынужденного нахождения на территории Таможенного союза. Однако, на наш взгляд, более резонно было бы следовать позиции Суда Европейского союза, более четко урегулировав данный вопрос и выделив признаки, по которым перевозимый товар все же может признаваться контрафактным.

Таким образом, считаем, что необходимо выделить следующие правовые основания признания товара контрафактным при его транзите: отсутствие доказательств, свидетельствующих о том, что товар действительно ввозится в страну назначения (не определена личность, адрес, нет подтверждения ведения корреспонденции с таможенными органами, нет документации и т.д.); высокий риск причинения товаром вреда здоровью и жизни людей; наличие доказательств скрытого намерения реализовать товар на территории страны временной перевозки.

Глава 4. Выбор оптимальной модели правового регулирования, основанный на социальной природе контрафакта

Изученная многообразная судебная практика при выявлении правовых оснований признания товаров контрафактными свидетельствует о том, что контрафактный товар встречается практически «на каждом шагу», начиная от кондитерских изделий и заканчивая автозапчастями. На новостных сайтах регионов выделяются отдельные полосы о выявленных случаях контрафакции. В 2011 году была создана Международная ассоциация организаций»Антиконтрафакт», осуществляющая деятельность по противодействию незаконному обороту контрафактной продукции, было проведено три форума «Антиконтрафакт-2012», «Антиконтрфакт-2014» и «Антиконтрафакт-2015». На портале данной ассоциации звучит «громкая» фраза «сегодня никому уже не нужно доказывать что контрафакт и фальсификат — это зло, которое выросло и стало угрозой национальной безопасности России и что борьба со злом такого масштаба может быть только плановой и системной». В связи с этим, в правовой литературе при вопросах рассмотрения контрафакции обязательно уделяется внимание борьбе с контрафакцией и высказываются предложения по дальнейшему ужесточению ответственности и дальнейшему расширению исключительных прав. Причем первый вопрос рассматривается весьма подробно, можно найти работы, посвященные борьбе с контрафактом таможенными органами, правоохранительными органами. Но можно ли прямо и безоговорочно признать, что контрафакт — это зло, не имеющее никаких положительных аспектов, а потому, нарушители должны сурово наказывать за контрафакцию. Не слишком ли громким звучит высказывание, что контрафакция — это угроза национальной безопасности?

С этической точки зрения данный вопрос на первый взгляд кажется вполне ясным: подделка, контрафактный товар по определению являются кражей. Компании тратят огромные суммы денег на разработку новых продуктов и их ассоциацию с определенным товарным знаком, если мы говорим об этой области интеллектуального права, а также на маркетинговые и рекламные компании. Попадание на рынок подделки не позволяет правообладателю вернуть затраченные инвестиции. Такое же рассуждение встречается и в области авторского права, когда на рынок попадают «пиратские» копии фильмов, на производство и съемку которых создатели затрачивают еще большее количество средств.

Мы не можем судить об этом так однозначно. Чем опасен контрафактный товар в первую очередь? Согласно распространенному стереотипу контрафактный товар, во-первых, обязательно некачественный, а потому может причинить вред здоровью потребителя, во-вторых, наносит значительный экономический ущерб правообладателю.

С первым аргументом можно согласиться лишь отчасти. Если мы вспомним те же медицинские препараты, продукты питания, автозапчасти, то данные товары действительно могут сказаться на здоровье потребителей, а иногда даже привести к летальным исходам. Но что если речь идет о качественной «подделке»? Производитель изготовил товар, не уступающий по качеству оригинальному товару, но проставил чужой товарный знак лишь с целью привлечения внимания большего количества покупателей, то есть с целью рекламы. Иногда данный товар может даже превосходить по качеству оригинальный. Так, ООО «Объединенные кондитеры» долгое время бились с Приморской кондитерской фабрикой, производящей шоколад «Птичье молоко». Данный товарный знак был зарегистрирован за Обществом. Однако по мнению потребителей, рецептура, доработанная бригадиром розницы Анной Чулковой, «сделала приморскую птичку поистине легендарной». В частности, в ее рецептуру были добавлены морские водоросли, что придавало шоколаду особенный вкус.

Вопрос с медицинскими препаратами стал особенно актуальным в связи с появлением на рынке дженериков, являющихся аналогами дорогих «брендированных» препаратов. Они продаются по более низкой стоимости, поскольку производители не тратят средств на клинические исследования, разработку препарата и маркетинговые компании. Если бы мы признавали их контрафактными из-за «заимствования» рецептуры оригинального препарата, то потребители, которым не доступно дорогостоящее лечение, остались бы без медицинский помощи.

Более того, упомянутый выше этический аспект перестает быть столь очевидным, когда мы говорим о бедных странах. Контрафакция является для них основным способом заработка и позволяет производить продукт, который из-за высокой цены не был бы доступен определенному классу потребителей. Безусловно, низкое качество жизни не должно быть оправданием производства контрафактной продукции, однако изменение данной ситуации лежит не в правовой, а политической плоскости, когда необходимо предпринимать меры по повышению уровня качества жизни населения. Для граждан США нет ничего удивительного в использовании лицензионной версии Windows, в то время как в России на такого пользователя посмотрят с некоторым недоумением — зачем «тратить деньги» на оригинальный продукт, когда бесплатная «пиратская» копия находится в свободном доступе. На наш взгляд, такое разное отношение к одному и тому же продукту нельзя объяснять с точки зрения менталитета, скорее, это вопрос уровня качества жизни. Некоторые экономисты воспринимают контрафакцию своего рода естественной реакцией на ситуацию, когда легко воспроизводимые товары продаются по завышенным ценам, в особенности это актуально, если потребитель не может позволить себе приобрести оригинальный товар.

Со вторым аргументом о финансовых потерях правообладателя согласиться еще сложнее. В октябре 2013 года Американская ассоциация кинокомпаний заявила, что убытки от «пиратства» не могут быть оценены. В деле против BitTorrentsearchengineisoHunt ассоциация высказала свои опасения, что взыскиваемый ущерб в любом случае будет оценен несправедливо и сам факт подсчета реальных убытков является «извращением», а потому в своем требовании она назвала ту сумму, которая позволила бы обанкротить ответчика. Основной проблемой являлось то, что общая выручка ассоциации никак не пострадала от распространения «пиратских» копий на BitTorrentsearchengineisoHunt, а значит истец не понес никаких фактических убытков.

Если мы вновь возвратимся к товарных знакам, то здесь данный аспект рассматривается с другой стороны. Едва ли можно говорить, что такие бренды как «Rolex», «Gucci», «Dior» «страдают» от того, что подделка их продукции попадает на рынки. Можно было бы предположить, что потребители будут осторожнее относится к покупке товара, зная, что какая-то их часть попала на рынок. Следовательно, товарный знак как бы «дискредитируется» в глазах покупателя. Однако направление такой мысли мы считаем изначально неверной.

Во-первых, оригинальную продукцию приобретают покупатели, занимающие высокое социальное положение. Для них оригинальность товара имеет большое значение, поскольку подчеркивает их статус. Покупатели, которые приобретают поддельную продукцию, едва ли позволили бы себе приобрести товар по оригинальной цене. И наоборот, покупатели с высоким социальным статусом едва ли посмотрят на поддельную продукцию. Следовательно, правообладатели не несут никаких убытков.

Во-вторых, в большинстве своем покупатели знают, что приобретают поддельный товар. Об этом может свидетельствовать и цена, и место реализации товара, упаковка и иные внешние признаки. Причем говорить о том, что такое поведение потребителей является маргинальным, нельзя. В зарубежной литературе контрафактный товар делят на «способный ввести в заблуждение» и «не способный ввести в заблуждение». В некоторых странах товар, подпадающий под вторую категорию, находит даже меньшую защиту от органов власти, поскольку он несет даже некоторую пользу, не причиняет никакого вреда репутации бренда и виден покупателю невооруженным глазом. Так, исследование Европейской Комиссии выявило, что 40% европейцев осознанно приобретают поддельный товар. Если же потребители сознательно идут на покупку поддельной продукции, можно ли однозначно утверждать, что контрафакт — это зло?

Что толкает покупателя приобрести контрафактный товар? Согласно одному опубликованному исследованию были выявлены факторы, которые влияют на выбор покупателями контрафактного товара: качество контрафактного товара близко к оригинальному; цена контрафактного товара ниже оригинального; покупка контрафактного товара представляет собой своего рода игру; покупка контрафактного товара ради забавы, удовольствия и ощущение риска; противопоставление себя правообладателю или «синдром Робин Гуда»; отсутствие моральных убеждений в том, что контрафакт — это «плохо»; влияние на выбор контрафактной продукции общества, в котором такая практик считается нормой; отсутствие чувства ответственности за невозможностью применения санкций.

Схожее исследование проводила и С.Ю. Барсукова, выявляя отношение потребителя к разного рода контрафактным товарам. По результатам исследования было определено, что если свойства и качество не соответствовали заявленным характеристикам, то отношение потребителей было негативным, если же по качеству товар был сопоставим с оригинальным товаром, то отношение либо позитивное, либо нейтральное.

О. Дворянкин добавляет еще одну важную причину покупки контрафактного товара — легкость и доступность, которые проявляются в нескольких ипостасях. Во-первых, легкость использования «сломанного» электронного устройства. Когда смартфоны только появились в нашей жизни, большинство из них нужно было сначала «разблокировать», авторизовать, чтобы они начали функционировать на территории Российской Федерации. Все это, конечно, требовало дополнительных затрат, временных и денежных. «Пиратские» копии были уже разблокированы и настроены, более того, некоторые из них были оснащены популярной в свое время операцией Jailbreakдля владельцев iPhone, которая «взламывала» контент устройства, давала доступ к файловой системе и расширяла возможности смартфона.

Во-вторых, доступность поддельных товаров. Например, в некоторых даже крупных городах России многие бренды не имеют официальных представителей, тогда в погоне за брендом покупательницы приобретают поддельный товар в Интернет-магазинах или же в отдельных розничных магазинах по демократичной цене. Особенно это ярко проявляется при реализации продукции LouisVuitton, оригинал которой, как известно, продается только в официальных «домах», все иные продукты, предложенные к продаже, являются копией.

Наконец, в сфере музыкальной и кино-индустрии покупатель предпочитает иметь на одном носителе сразу несколько фильмов одного жанра или полную коллекцию произведений любимого исполнителя. Сравнивая стоимость DVD-диска, на котором содержится один лицензионный фильм или несколько «пиратских», покупатель остановится на втором варианте.

Таким образом, обращает на себя внимание тот факт, что потребители не воспринимают контрафактный товар как «зло», если по своим характеристикам он не уступает оригинальному товару и предлагается по «адекватной» цене.

Если же мы обратимся к сфере авторского права, то и здесь едва ли можно говорить сугубо об отрицательной стороне контрафактных или «пиратских» копий. В большинстве случаев «охоту» за распространителями контрафакта объявляют не сами авторы произведений или режиссеры фильмов, а посредники между ними и потребителями. Так, например, Антон Иванов официально заявил, что правовое регулирование интеллектуальной собственности защищает интересы не самих творцов, а крупных компаний, скупивших произведения. «Именно бизнесмены от творчества, а не сами авторы, пытаются сегодня задушить и Интернет, в той его части, где мы можем свободно слушать и скачивать любимые произведения».

Эта проблема обсуждалась и в блоге LexDigitalв 2013 году. Автор привел в пример несколько зарубежных исследований, которые показали, что в действительности сами правообладатели мало выигрывают в преследовании контрафакции, основную выручку получают «профессиональные правообладатели», которыми и являются упомянутые выше посредники. Это связано с тем, что большинство творцов не ставят первичной целью экономическую составляющую, не зря работу в творческой сфере редко воспринимают как профессию, приносящую высокие доходы. Более того, преследование «пиратских» копий произведений скорее наоборот подавляют творческое развитие автора, чем защищают его интересы. Практике известны случаи, когда правообладатели компьютерных программ специально не препятствовали распространению нелегальной продукции первоначальных версий, стимулируя таким образом приобретение дальнейших улучшенных версий и их продукции в общем, либо же сами выпускали ознакомительные версии продукта.

Кроме того, очень показательны на этот счет истории двух популярных сериалов «Во все тяжкие» и «Игра престолов». Так, например, создатель сериала «Во все тяжкие» ВинсДжиллигэн рассказал о том, что нелегальное распространение серий сыграло большую роль в популярности сериала. Первоначально денег хватило лишь на съемку двух первых сезонов и продолжение сериала снимать не собирались, однако благодаря Netflix, распространившему пиратские серии еще до их дебюта в США, удалось остаться «на плаву» и заработать деньги на дальнейшее продолжение сериала.

Аналогичная история и со вторым сериалом «Игра престолов», создатели которого заявили, что нелегальное распространение только способствует популярности сериала. Кстати сказать, оба сериала, начиная с момента показа, каждый год получают награду как «Лучший драматический сериал». Таким образом, необходимо отметить, что зачастую нелегальное распространение продукта начинающих творцов только способствует их дальнейшему продвижению.

Наконец, интересы авторов могут пострадать и из-за высокого разнообразия и вариативности в выборе фильма, произведения, музыки. Если потребителю ограничат доступ к какому-либо фильму или произведению, он просто переключится на другой, более доступный. Таким образом, автор просто потеряет новую аудиторию, которая и является основным фактором доходности и популярности произведения.

В связи с этим, мы считаем, что дальнейшее расширение исключительных прав нельзя назвать продуктивным. Чем больше мы будем ужесточать законодательство и увеличивать объем исключительных прав, тем более изощренными будут способы введения в оборот контрафактной продукции и самого контрафактного товара станет больше. Необходимо соблюдать баланс между интересами правообладателей, авторов и потребностями потребителей, учитывая, что иногда контрафакция приносит больше пользы потребителю, чем вреда правообладателю. Вероятно, вопрос ответственности следовало бы решать при каждом отдельном случае, и наиболее жесткие варианты выбирать для злостных нарушителей, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в том числе в тех случаях, когда был произведен заведомо некачественный товар, способный причинить вред здоровью людей, либо же совершенно не соответствующий по качеству установленной цене.

Таким образом, при разработке и совершенствовании законодательства в области интеллектуального права следует отойти от «однобокой» модели рассмотрения контрафакции через призму экономики, и анализировать не только потери, но и выгоды.

Заключение

Итак, в российском законодательстве понятие контрафактного товара имеет узкое значение, имея в виду, что не всякая «подделка» будет являться контрафактом, как ее воспринимают потребители. Для того, чтобы товар был контрафактным в правовом смысле, необходим ряд следующих признаков:

)результат интеллектуальной деятельности должен охраняться законом.

2)результат интеллектуальной деятельности должен быть материально объективизирован. Причем, контрафактным может признаваться не только сам материальный носитель, в котором выражен результат интеллектуальной деятельности, но и услуга в виде, например, публичного исполнения произведения, чьей материальной формой является звуковое поле;

)отсутствие согласия правообладателя на изготовление, хранение, сбыт и иные действия с результатом интеллектуальной деятельности, приводящие к нарушению его исключительных прав;

)отсутствие такого разрешения должно быть установлено компетентным органом, главным образом судом. До этого момента товар лишь предположительно является контрафактным;

5)необходимо осуществление коммерческой деятельности с целью извлечения прибыли. То есть, иными словами, если лицо производит какую-либо вещь для своего личного использования, а не распространения с целью извлечения прибыли, то данная вещь контрафактной не будет.

В законодательстве зарубежных стран «контрафакция» рассматривается лишь применительно к сфере товарных знаков, поэтому относительно такого понимания в российском праве «контрафакция» имеет более широкое значение. Однако понятное на первый взгляд определение контрафактности товара, тем не менее не позволяет говорить о том, что в правоприменительной практике его выявление не вызывает проблем. Напротив, разнообразное видение сущности «контрафакции» в научной литературе переносится и в практику, что привело к путанице и отсутствию единообразного подхода судей.

Схожие с контрафакцией понятия «фальсификация» и «пиратство» в действительности вопросов при сравнении не вызывают. Первый термин следует связывать с нарушением технологии производства. Поэтому, попытки установить, что их этих двух понятий, контрафакция или фальсификация, шире или уже, не несет в себе практического значения. Касательно вопроса по второму термину российский законодатель применил широкий подход к понятию «контрафакта», включив в него не только нарушения в сфере товарных знаков, но и авторское, смежные права и нарушения в иных видах результатов интеллектуальной деятельности, в отличии от зарубежного, где термин «пиратство» применяется к сфере авторского права, а «контрафакция в большей мере к товарным знакам. Употребление термина «пиратство» нашло свое отражение лишь в быту и применительно к нашей стране используется как синоним слова «контрафакт».

При изучении некоторых проблем контрафакции были выявлены следующие правовые основания признания товара контрафактным.

. Товар, незаконно маркированный чужим товарным знаком, является контрафактным в случае, если он однороден с товаром, производимым правообладателем. При этом товарный знак должен охраняться.

. В случае с общеизвестным товарным знаком товар признается контрафактным, даже если он не однороден с товаром, производимым правообладателем, и не вводит в заблуждение потребителей, поскольку все равно является нарушением исключительных прав правообладателя. Данная концепция исходит из ст.6. bis Парижской конвенции (1967 г.), устанавливающей концепцию «размывания» товарного знака. В некоторых странах неоднородные товары под одинаковым товарным знаком представляются своего рода смешением самих товарных знаков.

. Товар признается контрафактным, если нарушитель совершает действия по введению товара в гражданский оборот, то есть направленные на продажу или предложение к продаже товара.

. Произведение признается контрафактным, если после реабилитации автора или продления сроков охраны в связи с изменениями законодательства обладатель, приобретший его в то время, когда оно находилось в общественном достоянии, начинает использовать его в нарушении законодательства. Тираж, переводы, выпущенные во время нахождения произведения в общественном достоянии, контрафактными являться не будут.

. При нанесении товарного знака только на упаковку или этикетку контрафактной является лишь упаковка или этикетка. Сам товар нельзя признать контрафактным, когда на него не нанесен товарный знак. Однако, если нарушитель намеренно сымитировал запатентованное изделие, то и оно признается контрафактным, но этот вопрос относится к первому пункту.

. Товар признается контрафактным во всех случаях, когда субъект ведет предпринимательскую деятельность, независимо от наличия или отсутствия вины. Однако случаи привлечения к ответственности нарушителя разняться в зависимости от отрасли права. Так, к административной ответственности применяется принцип «виновной ответственности», напротив, епархией гражданского права является принцип «безвиновной ответственности».

. При конкуренции товарных знаков, зарегистрированных в разных странах, ввозимыйправообладателем и маркированный его товарным знакомтовар контрафактным не является. Введение в оборот товара, зарегистрированного за лицами в разных государствах, на территории одного их них без согласия другого не является основанием для признания товара контрафактным, поскольку у каждого свой товарный знак и своя охрана.

. Товар, ввозимый при параллельном импорте, не является контрафактным. Такой ввоз товара должен расцениваться как нарушение исключительных прав правообладателя без признаков контрафакта.

. Товар является контрафактным при его транзите в случае, если отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что товар действительно ввозится в страну назначения (не определена личность, адрес, нет подтверждения ведения корреспонденции с таможенными органами, нет документации и т.д.); существует высокий риск причинения товаром вреда здоровью и жизни людей; имеются доказательства скрытого намерения реализовать товар на территории страны временной перевозки.

Все эти проблемы свидетельствуют о том, что законодательное регулирование по вопросам контрафакции несовершенно и требует доработки. Однако, необходим поиск оптимальной модели правового регулирования для соблюдения баланса интересов. Дальнейшее расширение исключительных прав нельзя назвать продуктивным, поскольку от этого доля контрафактной продукции не уменьшится, а потенциальных нарушителей станет больше. Необходимо учесть, что иногда контрафакция приносит больше пользы, чем вреда потребителю и автору, а преимущества от ограничений и запретов получают «профессиональные правообладатели». Вопрос ответственности следует оценивать в каждом отдельном случае, и наиболее жесткие варианты выбирать для злостных нарушителей, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в том числе в тех случаях, когда был произведен заведомо некачественный товар, способный причинить вред здоровью людей, либо же совершенно не соответствующий по качеству установленной цене. Поэтому при дальнейшей доработке законодательства следует анализировать не только потери, но и выгоды.

Библиографический список

[Электронный ресурс]//URL: https://urveda.ru/diplomnaya/kontrafakt/

Нормативные правовые акты

1.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 28.11.2015, с изм. от 30.12.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2016) // СПС «КонсультантПлюс».

.Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 30.03.2016) // СПС «КонсультантПлюс».

.Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 (ред. от 13.07.2015)»О защите прав потребителей» // СПС «КонсультантПлюс».

.Федеральный закон от 18.12.2006 № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации // СПС «КонсультантПлюс».

.Федеральный закон от 12.04.2010 № 61-ФЗ (ред. от 29.12.2015)»Об обращении лекарственных средств» // СПС «КонсультантПлюс».

.Федеральный закон от 02.01.2000 № 29-ФЗ (ред. от 13.07.2015)»О качестве и безопасности пищевых продуктов» / СПС «КонсультантПлюс».

.«МУ 4.1/4.2.2486-09.4.1/4.2 Методы контроля. Химические и микробиологические факторы. Идентификация, в том числе в целях выявления фальсификации, соковой продукции из фруктов и овощей. Методическиеуказания» (утв. Роспотребнадзором 20.02.2009) // СПС «КонсультантПлюс».

.Закон РФ от 23.09.1992 № 3520-1 (ред. от 11.12.2002, с изм. от 24.12.2002)»О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (утратил силу) // СПС «КонсультантПлюс».

.Закон РФ от 09.07.1993 № 5351-1 (ред. от 20.07.2004)»Об авторском праве и смежных правах» (утратил силу) // СПС «КонсультантПлюс».

.Закон РФ от 23.09.1992 № 3523-1 (ред. от 02.02.2006)»О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» (утратил силу) // СПС «КонсультантПлюс».

Судебная практика

12.Постановление Пленума ВС РФ от 19.06.2006 г. № 15 «О вопросах, возникающих у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» // СПС «КонсультантПлюс».

13.Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности // СПС «КонсультантПлюс».

.Постановление Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 г. № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части КоАП РФ» // СПС «КонсультантПлюс».

.Постановление Президиума ВАС РФ от 21.05.2013 N 16698/12 по делу № А57-11291/2012 // СПС «КонсультантПлюс».

.Постановление Президиума ВАС РФ от 03.02.2009 года № 10458/08 // СПС «КонсультантПлюс».

.Постановление Президиума ВАС РФ от 11.09.2012 года № 5939/12 // СПС «КонсультантПлюс».

.Постановление Президиума ВАС РФ от 20.11.2012 года № 8953/12 // СПС «КонсультантПлюс».

.Постановление Суда по интеллектуальным правам от 01.10.2015 № С01-815/2015 по делу № А40-190488/2014 // СПС «КонсультантПлюс».

.Постановление Суда по интеллектуальным правам от 15.09.2015 № С01-780/2015 по делу № А40-111891/2014 // СПС «КонсультантПлюс».

.Постановление Суда по интеллектуальным правам от 26.10.2015 № С01-905/2015 по делу № А59-337/2015 // СПС «КонсультантПлюс».

.Постановление ФАС Московского округа от 29.12.2011 по делу № А40-12515/11-27-104 // СПС «КонсультантПлюс».

.Постановление ФАС Дальневосточного округа от 14.11.2007 года по делу № А73-3817/2007-11АП // СПС «КонсультантПлюс».

.Постановление ФАС Дальневосточного округа от 26.06.2012 года № Ф03-2202/2012 // СПС «КонсультантПлюс».

.Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2014 года по делу № А46-117/2014 // СПС «КонсультантПлюс».

.Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2014 № 15АП-6249/2014 по делу № А53-531/2013 // СПС «КонсультантПлюс».

.Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2010 по делу № А56-63942/2009 // СПС «КонсультантПлюс».

.Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2012 года по делу № А21-7485/2011 // СПС «КонсультантПлюс».

.Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2012 года по делу № А40-34574/11-15-204 // СПС «КонсультантПлюс».

.Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2012 № 09АП-5787/2010-ГК по делу № А40-153857/09-67-1037 // СПС «КонсультантПлюс».

.Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2009 № 09АП-15729/2009-АК по делу № А40-48475/09-120-275 // СПС «КонсультантПлюс».

.Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2012 года по делу № А57-11291/2012 // arbitr.ru

.Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2013 по делу № А39-1097/2013 // СПС «КонсультантПлюс».

.Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 22.12.2011 по делу № А63-11188/2011/СПС «КонсультантПлюс».

.Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2015 года по делу № А51-15279/2015 // СПС «КонсультантПлюс».

.Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2012 г. по делу № А63-10722/2012 // СПС «КонсультантПлюс».

Монографическая и учебная литература

37.Гаврилов Д.А. Правовая защита от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации и иные объекты промышленной собственности: Монография. Изд-во: «НОРМА», «ИНФРА-М»., 2014 // СПС «КонсультантПлюс».

38.Дмитриев В.В. Споры о нарушении прав на товарный знак: отдельные правовые позиции Высшего арбитражного суда и Суда по интеллектуальным правам // Интеллектуальная собственность: теория и практика: науч. — практ. конф. «Петербургские коллегиальные чтения — 2014».

.Дорошков В.В. Судебная практика борьбы с контрафактом в России и за рубежом // Интеллектуальная собственность. Контрафакт. Актуальные проблемы теории и практики. Т.2: [сб. науч. тр.] / под ред.В.Н. Лопатина: РНИИИС. М.: Изд-во Юрайт, 2009.304 с.

.Иванов Н.В. Понятие, признаки и структура контрафакта // Интеллектуальная собственность. Контрафакт. Актуальные проблемы теории и практики. Т.2: [сб. науч. тр.] / под ред.В.Н. Лопатина: РНИИИС. М.: Изд-во Юрайт, 2009.304 с.

.Луцкер А.П. Авторское право в цифровых технологиях и СМИ. М.: КУДИЦ-ОБРАЗ. 2005.416 с.

.Никулина В.С. Правовая защита товарного знака и борьба с недобросовестной конкуренцией. Изд-во: «Статут». 2015 // СПС «КонсультантПлюс».

.Романова Г.В. Особенности и проблемы реализации объектов интеллектуальной собственности // Формирование и развитие рынка интеллектуальной собственности в регионе: материалы II конф. и круглых столов. Казань.14.02.2014 г. Акад. Наук РТ. Казань: Познание. 2014.

.Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: учеб. М.: ТК Велби, Проспект, 2008.368 с.

45.Copyright bulletin. Vol. XXIV, No.1. Paris: Copyright Division, Unesco, 1 rue Miollis. 1990.47 p.

Периодическая литература

[Электронный ресурс]//URL: https://urveda.ru/diplomnaya/kontrafakt/

46.Агамагомедова С. Особенности судебной практики по административным спорам, связанным с незаконным использованием товарного знака во внешнеэкономической деятельности // Хозяйство и право. 2015. № 4. С.80-85.

47.Барсукова С.Ю. Контрафакт в вопросах и ответах // ЭКО. 2008. № 10. С.3-19.

.Бурдюжа Е. Определение контрафактности товаров и способы правовой защиты обладателей зарегистрированных товарных знаков от их незаконного использования: сравнительно-правовой анализ законодательства США и РФ // Хозяйство и право. 2015. № 4. С.108-120.

.Гаврилов Э.П. Контрафакция и интеллектуальные права // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2013. №6. С.10-24.

.Гаврилов Э.П. Судебная практика по авторскому праву // Хозяйство и право. 2012. № 4/СПС «КонсультантПлюс».

.Двоеглазов В.А. Соотношение понятий недоброкачественное, фальсифицированное и контрафактное лекарственное средство // Российский следователь. 2014. № 13/СПС «КонсультантПлюс».

.Дворянкин О. Психология потребителя контрафактной продукции: зачем и почему приобретается контрафакт // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2009. № 3. С 18-24.

.Еременко В.И. О пределах и ограничениях исключительного права на произведения науки, литературы и искусства // Законодательство и экономика. 2011. № 1/СПС «КонсультантПлюс».

.Еременко В.И. Об ответственности за нарушение исключительного права на товарный знак в Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2009. № 5/СПС «КонсультантПлюс».

.Кокина С.Б. Устное произведение и живое исполнение: проблемы объективной формы // Хозяйство и право. 2010. № 11. С.81-92.

.Панов С.Л. Соотношение понятий «контрафактная», «фальсифицированная», «пиратская» продукция: теоретический аспект // Право и политика. 2008. № 2/СПС «КонсультантПлюс».

.Рикер Н.С., Сурник А.П. Отличие контрафакции от фальсификации, и ущерб, причиненный ими правообладателю // Актуальные проблемы авиации и космонавтики. 2014. № 10/СПС «КонсультантПлюс».

.Родионова К.А., Сурник А.П. Контрафакция и фальсификация: общее и различие // Актуальные проблемы авиации и космонавтики. 2013. № 9/СПС «КонсультантПлюс».

.Тулубьева И. Заметки на полях судебного дела // Интеллектуальная собственность. 1998. № 3. С.71-77.

.Чумаченко А. Понятие и признаки контрафакта в связи с вступлением в силу части четвертой Гражданского кодекса РФ // Интеллектуальная собственность. Авторское прав и смежные права. 2008. № 3. С.20 — 34.

61.Green R. T., Smith T. Countering Brand Counterfeiters // Journal of International Marketing. 2002. Vol.10. № 4. pp.89-106. JSTOR. #»justify»>62.Panethiere D. The Persistence of Piracy: the Consequences for creativity, for culture, and for sustainable development // Copyright Bulletin. July — September 2005. URL: #»justify»>.Viot C., Le Roux A., Krémer F. Attitude towards the purchase of counterfeits: Antecedents and effect on intention to purchase // Rechercheet Applications en Marketing (English Edition).

2014. Vol.29. SAGE. URL: https: // www.researchgate.net/publication/274469465_Attitude_towards_the_purchase_of_counterfeits_Antecedents_and_effect_on_intention_to_purchase

64.Белозерова Е. «За» и «против» легализации параллельного импорта // GOLTSBLAT BLP. [Электронный ресурс]. URL: #»justify»>65.Засурский И. Сергеев М. Семячкин Д. Современные инструменты регистрации и идентификации в сети Интернет произведений в сфере культуры, науки и образования / [Электронный ресурс] URL: https: // vernsky.ru/pubs/6134/Sovremennye_instrumenty_registratsii_i_identifikatsii_v_seti_internet? view_mode=text (Дата обращения: 30.03.2016).

.Лабзин М. Нарушение исключительных прав. Как распределяется ответственность между инициаторами нарушения и конечным пользователем // ИНТЕЛЛЕКТ-С [Электронный ресурс] URL: #»justify»>.Островский И. Параллельный импорт под вопросом // Отрасли права. [Электронный ресурс]. URL: #»justify»>.Сидоров Е. Шоколадный передел // VLADNEWS. [Электронный ресурс]. URL: #»justify»>.Федоров С. Использование и защита товарного знака в деятельности коммерческой организации // Bloglaw.ru. [Электронный ресурс]. URL: #»justify»>.Юсупова И. Распоряжение исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности // Делопресс. [Электронный ресурс]. URL: #»justify»>.В Омскую область не пустили китайские носовые платки с логотипом Apple // Информационное агентство омскпресс. [Электронный ресурс]. URL: #»justify»>.Виртуальный клуб юристов. [Электронный ресурс]. URL: #»justify»>.Вопрос: В 1935 г. автор обнародовал литературное произведение. В 1936 г. он умер по пути в спецпоселение, куда был направлен по причине дворянского происхождения… // (Консультация эксперта, Минфин РФ, 2010) / СПС «КонсультантПлюс».

.Количество автомобилей в России превысило 56 миллионов // ПРОНЕДРА. [Электронный ресурс]. URL: #»justify»>.О пиратстве начистоту (очерк правовых идей) // LexDigitalBlog. [Электронный ресурс]. URL: #»justify»>.Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС) // WIPO. [Электронный ресурс]. URL: #»justify»>.Справка о деятельности Международной ассоциации «Антиконтрафакт» // Антиконтрафакт. [Электронный ресурс]. URL: #»justify»>.Из чего складывается популярность сериала «Игра престолов» // ESCON. [Электронный ресурс]. URL: #»justify»>.ФАС расширила список товаров, разрешенных для параллельного импорта // SORP. ae. [Электронный ресурс]. URL: #»justify»>.«Ъ»: количество контрафактной продукции в 2015 году увеличилось на 50% // Сайт ГАЗЕТА.ru. [Электронный ресурс]. URL: #»justify»>81.Council Regulation (EC) No.3295/94 of 22 December 1994 laying down measures to prohibit the release for free circulation, export, re-export or entry for a suspensive procedure of counterfeit and pirated goods // EUR-Lex. URL: #»justify»>82.DibdinE. «Breaking Bad» creator: «Streaming video-on-demand saved the show // Digital Spy. URL: #»justify»>.Judgment of the Court (First Chamber) // InfoCuria — Case-law of the Court of Justice. URL: #»justify»>.MPAA Says Piracy Damages Can’t be Measured // TF. URL: https: // torrentfreak.com/mpaa-says-piracy-damages-cant-be-measured-131016/

.World Trade Organization (WTO) — Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS Agreement) (Authentic text) // WIPO. URL: . int/wipolex/ru/details. jsp? id=12746