Проявления тенденции негативного отношения к самой возможности заключения непоименованных договоров и нестандартных договорных конструкций можно найти и в практике Конституционного Суда РФ (далее — КС РФ).
В Постановлении, посвященном действительности так называемых гонораров успеха в договорах на оказание правовых услуг, Суд указал следующее: «Давая нормативную дефиницию договора возмездного оказания услуг, федеральный законодатель в пределах предоставленной ему компетенции и с целью определения специфических особенностей данного вида договоров, которые позволяли бы отграничить его от других, в п. 1 ст. 779 ГК РФ предметом данного договора называет совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности исполнителем. Определяя исчерпывающим образом такое существенное условие договора, как его предмет, федеральный законодатель не включил в понятие предмета договора возмездного оказания услуг достижение результата, ради которого он заключается. Выделение в качестве предмета данного договора совершения определенных действий или осуществления определенной деятельности обусловлено тем, что даже в рамках одного вида услуг результат, ради которого заключается договор, в каждом конкретном случае не всегда достижим, в том числе в силу объективных причин. Следовательно, заключая договор возмездного оказания услуг, стороны, будучи свободны в определении цены договора, сроков его исполнения, порядка и размера оплаты, вместе с тем не вправе изменять императивное требование закона о предмете данного договора». Таким образом, по мнению КС РФ, предмет договора, а вместе с ним и соответствующая модель поименованного договора являются императивными и не подлежат изменению сторонами договора.
Суд решил мотивировать свое решение цивилистическим образом, поставив под сомнение право сторон заключать договоры, в которых предмет договора охватывает не столько совершение исполнителем некоторых действий по оказанию услуг, сколько достижение определенного в договоре результата. При этом никаких серьезных политико-правовых соображений нельзя выдвинуть в пользу столь масштабного ограничения такого проявления конституционного принципа договорной свободы. Если о допустимости гонораров успеха действительно можно спорить и выдвигать политико-правовые аргументы за и против, то вполне очевидно, что нет никаких причин считать незаконным условие договора, например, на оказание аудиторских услуг, ставящее оплату услуг в зависимость от предоставления итогового аудиторского заключения. Более того, даже при жесткой интерпретации договора на оказание услуг как направленного исключительно на «приложение максимальных усилий» право сторон заключать договор с включением в его предмет достижения результата (т.е., по сути, с иным предметом) не может быть ограничено в силу наличия законодательно признанного права заключать непоименованные договоры.
Договор коммерческой концессии (франчайзинга)
... природе данный договор является консенсуальным, возмездным, двусторонним. Необходимо подчеркнуть, что данный договор может ... не могут включаться в предмет договора. Договором может быть предусмотрено предоставление ... Produkt Distribution Franchising), либо оказания услуг (Business Format Franchising). Обычно ... данный комплекс на всей территории РФ. Из этого следует, что в течение действия договора ...
Ю. В. Романец
Столь ограничительный подход к возможности заключения непоименованных договоров должен быть решительно отвергнут. Во-первых, такой подход предполагает, что существующая в законодательстве система договоров является совершенной. Последнее, как показывает исторический опыт, не соответствует действительности. Сам факт признания за сторонами права на заключение непоименованных договоров во всех правопорядках мира является свидетельством признания законодателем своего бессилия в создании идеальной и всеобъемлющей системы договоров «на все случаи жизни».
Во-вторых, такой подход выставляет систематику договоров в качестве самостоятельной ценности, имеющей приоритет перед интересами участников гражданского оборота, реализации которых она должна служить. Существующая в законодательстве система регулирования поименованных договоров не безусловная истина. Догматическая красота и стройность системы договоров является последним аргументом (если вообще является) при решении вопросов о пределах свободы договора. В-третьих, такой подход неизбирательно сдерживает динамику развития экономических отношений, увеличивая риски признания новых договорных конструкций недействительными. Модернизация экономики была бы затруднена в стране, правовая система которой отрицательно относится к практике заключения непоименованных договоров.
Соответственно, российское право должно повернуться лицом к непоименованным договорам, признать неизбежность и практическую пользу инноваций в области договорных моделей, а также избегать искусственного затягивания действительно новых договоров в рамки поименованных договорных моделей. Право не должно исключать возможности ограничения свободы заключения непоименованных договоров при наличии веских политико-правовых причин. Но недопустимо превращение борьбы с отдельными злоупотреблениями в систематическое блокирование формирования непоименованных договорных конструкций.
Заключение
Появление смешанных и непоименованных договоров в праве вызвано одними и теми же объективными причинами: существующее правовое регулирование не отвечает потребностям участников гражданского оборота, и стороны стремятся урегулировать отношения, возникающие между ними, наиболее удобным и экономичным образом. Обе эти конструкции дают «возможность на основе договора решать сложные и масштабные задачи формирования свободной рыночной экономики. Следует заметить, что смешанный договор в силу частоты и удобства его применения может порождать появление устойчивого договорного типа, который в дальнейшем может быть воспринят позитивным правом, т. е. перейти в разряд поименованных договоров.
СВОБОДА ДОГОВОРА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
... сущность непоименованного договора и реализация его в рамках принципа свободы договора [ ... системы КонсультантПлюс, 2009 / В.А. Ершов, А.В. Сутягин, А.Н. Кайль // СПС «КонсультантПлюс». 19. Ершов, Ю.Л. Принцип свободы договора ... смешанного договора [Электронный ресурс] / А.И. Бычков // Юрист. - 2013. - N 16. - С. 42-46. URL: http://www.center-bereg.ru/b1355.html . 10. Волос, А.А. Свобода договора ...
В настоящее время правовое регулирование смешанных и непоименованных договоров различно. Если к смешанным применяются правила о договорах, элементы которых входят в их состав, а в неурегулированной части — общие положения о договорах и обязательствах, то к непоименованным договорам подлежат применению только общие положения о договорах и обязательствах. Суды вынуждены давать оценку тому или иному соглашению для определения права, подлежащего применению. Проблемы выбора применимого права к отношениям, вытекающим из непоименованных и смешанных договоров, во многом сопряжены со сложностями квалификации. Первостепенное значение не только для практики, но и для науки имеет не квалификация того или иного договора как смешанного или непоименованного, а квалификация элементов, входящих в его состав. Необходимо использовать единый подход к толкованию данных договоров, который должен учитывать направленность воли сторон и суть порождаемых обязательств, соотносить содержание договора с признанными в позитивном праве договорными моделями.
Многие вопросы, имеющие важное значение для уяснения существа смешанного договора и практического применения данной конструкции, прямо не урегулированы. В частности, не определены элементы смешанного договора, его признаки, меры ответственности за неисполнение обязательств.
Анализ правоприменительной практики и юридической литературы по данной проблеме свидетельствует о противоречивых взглядах на природу смешанных договоров, характер порождаемых ими обязательств и правовое регулирование. Сложившаяся судебная практика, касающаяся применения конструкции смешанного договора в гражданском обороте России, не отличается единообразием, демонстрируя зачастую принципиально противоположные подходы, что негативно сказывается на привлекательности смешанного договора для участников гражданского оборота, которые учитывают риски его заключения.
Нормативно-правовые акты
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.
01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 21.
07.2014) // Собрание законодательства РФ. — 1996. — № 5. Ст. 410.
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.
11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 05.
05.2014) // Собрание законодательства РФ. — 1994. — № 32. Ст. 3301.
Бычков А. Встречное предоставление по смешанному договору. Плата по гражданско-правовому договору не в денежной форме / Бычков А. //
Финансовая газета. — 2014. — № 2. С.
10 — 11.
А. И. Конструкция, А. Г. Свобода
Мишина А. 2 в 1, или Что такое смешанный договор? / Мишина А. //
Расчет. — 2014. — N
8. С. 46 — 47.
