Методологическую основу исследования составляет комплекс основных методов познания: диалектический, системно-функциональный, сравнительно-правовой, формально-юридический, историко-логический.
Степень научной разработанности темы. Вопросам формы и источников права посвящена обширная научная литература. В изучение форм и источников права большой вклад внесен учеными античности, Средневековья, Нового времени. Отечественная юридическая наука за последние сто пятьдесят лет достигла значительных успехов в исследовании источников и форм права. Наибольшее значение имеют работы таких исследователей как Г. Ф. Шершеневич, Н. М. Коркунов, Л. И. Петражицкий. Опыт истории гражданского права», рассматривающий предысторию права, переход от обычного права к государственному регулированию общественных отношений. Советское правоведение представлено такими известными специалистами по вопросам формы и источников права, как Д. А. Керимов, С. Ф. Кечекьян, А. В. Мицкевич, и некоторые другие. Специальными исследованиями, близкими к теме настоящего исследования, являются работы А. Ф. Шебанова « Форма советского права», С. Л. Зивса «Источники права». В современных условиях совершенно очевиден невиданный всплеск научного интереса к проблематике форм и источников права. За последние пять лет выполнены десятки кандидатских диссертационных работ по отдельным видам форм и источников права. В отраслевых науках немало сделано для исследования форм права.
Теоретической основой исследования являются научные разработки таких авторов как: В. К. Бабаев, А. Б. Венгеров, Л. С. Зивс, В. Н. Карташов, Г. Ф. Шершеневич и других.
Курсовая работа состоит из ведения, трех глав, заключения и списка литературы.
Возникновение понятия «источники права» относится ко временам более чем двух тысячелетней давности, когда Тит Ливии в своей Римской истории назвал законы XII таблиц «источником всего публичного и частного права» в том смысле, что эти законы представляли собой ту основу, на базе которой развилось и сложилось современное ему римское право. Но как научная проблема вопрос об источниках права возникает лишь в XIX в. в результате столкновения правовых идей, отражающих интересы захватывающей политическую власть буржуазии, с одной стороны, и отживающего свой век феодализма, — с другой. При этом термину «источники права» был придан смысл иной, чем тот, в котором употребил его Тит Ливии.
Предыстория указанной проблемы связана с положениями тех представителей естественно-правовой школы, которые, считая всякое право результатом разумного творчества человека, утверждали, что право создается волей законодателя. В «мудром» законодателе, действующем независимо от существующих условий быта общества, видели они силу, способную изменить общественные порядки.
Источники загрязнения и охрана литосферы
... решение следующих задач: рассмотреть понятие и строение литосферы, выделить источники загрязнения и методы охраны литосферы. 1. Понятие и строение литосферы Литосфера — внешняя твердая оболочка Земли, которая ... его лидеров проблемами сохранения окружающей среды. Актуальность экологического изучения литосферы обусловленная тем, что литосфера есть средой всех минеральных ресурсов, одним из основных ...
В противоположность этой точке зрения представители исторической школы права — Пухта, Савиньи и другие (в России — К. А. Неволин) отрицали способность законодателя создавать право. Его роль сводилась ими к познанию уже заранее существующего права и формулированию его для всеобщего ознакомления. Согласно учению этой школы источником права как силой, творящей право, является «народный дух», в котором и заключено так называемое положительное право до того, как оно выразится во вне, в тех источниках права, по которым общество познает право, — в обычае, законе и др. Здесь проводилась идея незыблемости правовых установлений феодального государства, воплощавших якобы «народный дух» и независимых потому «и от воли монарха-законодателя, ни, тем более, от воли каких-либо иных лиц.
Естественно, что указанные взгляды исторической школы права противоречили интересам боровшейся за власть буржуазии, заинтересованной в коренном изменении феодального законодательства, в его приспособлении к своим потребностям. Буржуазная правовая наука, стремясь обосновать право народа в лице его представителей (в действительности имелись в виду представители класса буржуазии) изменять законодательство, превратила вопрос об источниках права в одну из самых сложных и политически важных проблем правоведения. Решение этой проблемы, рассматриваемой обычна как вопрос о силе, создающей право, и вопрос о силе, придающей праву общеобязательный характер, должно было послужить доказательством объективной необходимости и общеобязательности норм буржуазного права.
Необходимо отметить чрезвычайную множественность и разноречивость точек зрения буржуазных юристов как о самом понятии источников права, так и об их соотношении и связи. В качестве примера можно привести русскую юриспруденцию конца XIX — начала XX вв., противоречивость существовавших в ней мнений об источниках права неоднократно отмечалась в самой буржуазной литературе. Так, еще Л. И. Петражицкий писал, что «если бы зоологи стали называть собак, кошек и т.д., источниками животных» и спорить по этому поводу, что такое источники животных, в каком отношении они находятся к животным, представляют ли они формы создания животных или основания их существования, или признаки их животной природы и т.д., то это представляло бы явления мысли, совершенно однородные с теми, которые имеются в теперешнем правоведении в области учения о так называемых источниках права». Сделав заключение, что эти мнения «не выдерживают научной критики и даже представляют странное и ненормальное с элементарно-логической точки зрения явление», Л. И. Петражицкий пришел к выводу, что так называемые «источники права: обычное право, законное право и т. д. суть не что иное, как само право, виды позитивного права, разновидность права».
Правильно подметив непоследовательность и разноречивость теории источников права, Л. И. Петражицкий не смог все же дать ее научно обоснованной критики. Нетрудно заметить, что его возражения против применения понятия «источники права» были построены на ошибочной методологической основе. Будучи субъективным идеалистом, Л. И. Петражицкий отрицал реальное существование права и рассматривал его лишь как явление человеческой психики. Поэтому для него закон — форма и закон — содержание права представлялись тождественными явлениями, лишенными социального характера. Как правильно отметил С. Ф. Кечекьян, рассуждения Л. И. Петражицкого и других буржуазных авторов, последовавших за ним, покоятся «на смешении нормы права как таковой с фактом, обусловившим ее юридическую силу, на смешении содержания нормы с ее формой».
Контрольная работа: Трудовое право: понятие и источники. Трудовые правоотношения
... В качестве позитивного права оно представляет собой систему правовых норм, устанавливающих трудовые права и гарантии их реализации. Особенностью данной отрасли права является наличие широкого круга разнообразных источников, которые включают, во ...
Противоречивость, ложная абстрактность, рассмотрение права в отрыве от реальной действительности в вопросе об источниках права свойственны и современным буржуазным правовым теориям. Так, представители так называемой нормативной школы видят источник права (в смысле силы, создающей его обязательность) в некоей абстрактной «основной норме». По мнению Г. Кельзена, положившего начало нормативизму, все другие правовые нормы выводятся из основной нормы «статическим или динамическим способом»: каждая высшая норма является источником обязательности для низшей нормы. Конституция государства является источником законов, а законы, в свою очередь, являются источником судебных, решений. Таким образом, обязательность правовой нормы выводится Кельзеном из самих правовых норм. Индивидуальные акты государственных органов и должностных лиц, по утверждению Кельзена, тоже являются правовыми нормами. «Термин — источник права — может обозначать как способы создания права, так и способы его применения». Тем самым путаными рассуждениями об обязательности всякой правовой нормы только потому, что эта норма правовая и что она порождена более высокой правовой нормой, Кельзен придает теоретическое обоснование и правовое освящение как реакционному законодательству, так и произволу буржуазных судей и чиновников.
Для социологического направления в буржуазной юриспруденции характерны попытки представить как источник права «социальную реальность», т. е. практическую деятельность судей и чиновников, выражающих в действительности интересы буржуазии, или особенности биологической природы человека. Практическим выводом из учений социологической школы об источниках права является отрицание преобладающего значения закона и всяческое возвышение действий администрации и суда, которые признаются такими же правотворческими органами, как и законодатель; их решения признаются имеющими юридическую силу, равную закону. «Плюрализм источников права, характерный для этого учения (каждый институт создает свои нормы), — писал В. А. Туманов, — открывает возможности для расширения судейского усмотрения путем противопоставления подзаконных актов (какими являются уставы корпораций и тому подобных „институтов») и законов, изданных государством».
На запутанность и несостоятельность буржуазных теорий об источниках трава неоднократно указывалось в советской литературе. Еще в 1946 г. С. Ф. Кечекьян правильно отметил, что «при всем разнообразии тех решений, которые получает в буржуазной литературе вопрос об основаниях значимости норм права, общим является абстрактное рассмотрение этого вопроса, связывающее обязательность нормы с теми или иными внешними фактами и процессами как таковыми или пытающееся вывести эту обязательность из самого содержания той или иной нормы». Критикуя положения наиболее влиятельных течений буржуазной науки права, С. Ф. Кечекьян пишет, что основание обязательности права заключено не «в содержании правовых норм» (как полагают нормативисты), не в том, что та или иная норма фактически выполняется и тем самым «соответствует порядку общественной жизни» (как полагают «социологи»), и не в явлениях человеческой психики, переживаниях индивида, а в том, что «право выражает волю господствующего класса, в распоряжении которого находятся все средства для того, чтобы обеспечить осуществление норм права». Эта точка зрения выражает общее мнение, господствующее в советской правовой науке.
Формы выражения права: понятие и виды
... тогда историки занимаются поиском письменных текстов, в которых фиксируются правовые нормы. Но опять же: анализ внешней формы или способов выражения права в текстах не дает ответа на вопрос «Как ...
Большинство ученых придерживается мнения, что источник права – это «внешняя» форма права. К числу обстоятельно аргументированных положений теории государства и права относится тезис о том, что воля господствующего класса, чтобы стать государственной, общеобязательной, должна быть соответствующим образом выражена, т. е. установлена и закреплена в определенной форме.
Подобную форму «установления и выражения действующих правовых норм» чаще всего и принято называть источником права. Источник права при этом определяется в самом общем виде как форма выражения права. Один из пионеров исследования понятия источника права в советской правовой теории С. Ф. Кечекьян, обращал прежде всего внимание на то, что под источником права следует понимать специфическую («особую») форму изъявления воли и придания ей значения обязательной нормы.
Углубленный анализ приводит к дифференцированному рассмотрению формы права, в частности формы правовой нормы. Наряду с внутренней формой правовой нормы Д. А. Керимов, например, выделяет внешнюю форму правовой нормы — «выражение вовне внутреннего организованного содержания ее». Именно внешнюю форму — форму выражения права — обычно и называют источником права. Д. А. Керимов при этом уточняет «источником права в так называемом формальном смысле».
Следовательно, можно констатировать, что в понятие источника права входят два существенных элемента. Во-первых, это внешняя форма – форма выражения, форма установления и выражения. Во-вторых, это элемент конститутивный – сообщение, придание норме качества правовой нормы.
П. Е. Недбайло, внесший значительный вклад в изучение правовой нормы, в своих теоретических исследованиях обращал внимание на то, что правовые нормы отличаются от других социальных норм, в частности, тем что правовые нормы «устанавливаются в определенных формах… служащих формальным основанием их общеобязательности». Именно эти формы придают содержащимся в них правилам, отмечал П. Е. Недбайло, официальное, нормативное значение. Поэтому эти формы и называются «источниками права в формальном (юридическом смысле)».
Таким образом, источник права есть внешняя форма объективизации правовой нормы. Причем только объективированная («в определенной форме») норма становится общеобязательной, правовой нормой, реализация которой обеспечивается соответствующими средствами государственного воздействия. Норма права не существует и не может существовать вне источника права — оболочки бытия правовой нормы. Как указывал еще Ф. Энгельс, все потребности гражданского общества — независимо от того, какой класс в данное время господствует,- неизбежно проходят через волю государства, чтобы в форме законов получить всеобщее значение».
Таким образом, до сих пор остается дискуссионным вопрос о соотношение форм права и источников права.
В праве категорией формы охватываются два значения:
а) правовая форма;
- б) форма самого права.
Правовая форма — вся правовая реальность. В этом случае речь идет о правовых явлениях, экономические, политические, бытовые и иные фактические отношения. Понятие правовой (юридической) формы применимо, когда раскрывается связь права (или любого правового явления) с иными социальными образованиями, процессами и отношениями.
Роль римского права в становлении правовой системы России
... затронуло и правовую сферу. В последующие период тенденция следования нормам римского права сохранялась. Так во второй половине ХVIII века в России начинается процесс формирования частного права. Окончательное ... российской правовых системах. В первом случае закон выступает как способ выражения права. Для советской и российской правовой системы закон в первую очередь – это способ формирования права. ...
Форма права — это форма именно права как отдельного явления, и соотносится она только с содержанием права. Ее назначение — упорядочить содержание права, придать ему свойства государственно-властного характера. Выделяют внешнюю и внутреннюю формы права.
Внутренняя форма права — это его структура и связи. К ней относят систему права, горизонтальную и вертикальную структуры соподчиненности всех ее элементов. Относительно внешней формы права в современной отечественной юридической литературе не сформировалось единого понимания, что вероятнее всего связано с неоднозначной трактовкой различными авторами уже самого содержания права. Иногда, к примеру, полагают, что содержание права составляет государственная воля, а форма права — это юридические нормы. Думается, однако, что более близки к истине те ученые, которые содержанием права признают не государственную волю (это — сущность его), а юридические нормы, и в этой связи формой именуют источники права. Правовая норма это не форма права, а самое право.
Таким образом, источниками права с позиций социального аспекта являются развивающиеся общественные отношения. К ним относятся способ производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права, типовые виды поведения, общечеловеческие ценности, достигнутый уровень правовой культуры и правосознание.
2. Юридические источники права: понятие, виды
Когда говорят об источниках в юридическом смысле, то имеют в виду различные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм. Иными словами, под источниками права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина. Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества. Следовательно, внешнюю форму права можно определить как способ существования, выражения и преобразования правовых норм.
Вопрос о формах права тесно связан с вопросом о способах его выражения, т. е. о том, как, какими способами господствующий класс возводит свою волю в закон. Но, хотя эти вопросы и тесно связаны, их нельзя отождествлять. Их смешение ведет к ошибочному пониманию как самого процесса правотворчества, так и его результатов.
Способы выражения права дают нам представление о процессе правотворчества, т. е. о том, какие именно органы государства формируют государственную волю господствующего класса и какими методами они это делают. Исторически сложилось, что в процессе правотворчества могут участвовать как законодательные органы государства (понимаемые как представительные в широком смысле слова), так и органы управления и судебные органы. Роль и значение каждого из указанных видов органов в различных государствах в разные эпохи различны. Так, особенности правотворчества социалистического государства заключаются, в частности, в том, что преобладающую роль в правообразовании играют законодательные органы — представительные учреждения трудящихся, что из органов управления в правотворчестве участвует строго определенный законом круг органов, что судебные органы не участвуют в правотворчестве, что к процессу создания права широко привлекаются трудящиеся и их общественные организации.
Право природопользования и правовые формы использования природных ресурсов
... права собственника осуществляют органы общей и специальной компетенции - органы исполнительной власти субъектов РФ и органы управления использованием и охраной водного фонда - Министерство природных ресурсов РФ и его территориальные органы. Право ... поверхности суши в формах ее рельефа либо в недрах, имеющее границы, объем и черты водного режима. Водные объекты, правовой режим которых регулируется ...
Какими методами законодательные, управленческие и судебные органы могут творить право? Во-первых, путем установления общеобязательных правил, рассчитанных на регулирование общественных отношений определенного вида, т. е. путем непосредственного нормотворчества. Во-вторых, путем придания общеобязательного значения правилам, уже сложившимся в фактической жизни или создаваемым негосударственными, общественными коллективами, т. е. путем санкционируемого нормотворчества.
Какие именно органы и какие именно методы избирает господствующий класс для возведения своей воли в закон, зависит от многих факторов: экономических, политических, идеологических и иных. На процесс правотворчества влияют формы государственного правления и государственного устройства, политический режим, исторические традиции, развитие юридической науки и законодательной техники и др. Большое значение имеет и степень развития демократии в государственном управлении. Так, предоставление широких нормотворческих прав органам управления и судебным органам в буржуазном обществе свидетельствует о низком уровне демократизма (хотя буржуазные идеологи и пытаются всячески доказать обратное); в этих случаях от правообразования отстраняются массы населения, создаются возможности для произвола судей и чиновников.
Но, несмотря на влияние столь разнообразных факторов, выбор того или иного способа выражения права не представляет собой исторической случайности. Господствующий класс избирает всегда тот способ, который наиболее отвечает его классовым интересам в данный исторический момент.
Что касается форм выражения права, то они, конечно, зависят от способов правотворчества, но не тождественны им и потому могут быть разнообразны: нормативные акты, прецеденты, договоры, правовые обычаи и др. Однако выбор той или иной формы права опять-таки не случайность для государства; он также экономически и политически обоснован в каждый данный исторический момент.
По вопросу о формах права в юридической науке в свое время был выдвинут ряд положений, которые целесообразно рассмотреть. Представляется ошибочной точка зрения, согласно которой формой права является отдельная норма права. Так, И. Е. Фарбер пишет: «Государственная воля, выраженная в праве, принимает определенную и необходимую форму. Этой формой является юридическая норма».
О. С. Иоффе и М. Д. Шаргородский утверждают: «В качестве формы выражения права выступает юридическая норма… внутренняя форма права (юридическая норма) сообщает ему общеобязательность, а внешняя форма (нормативные акты государства) определяет место данной правовой нормы в общей системе их соподчинения».
Приведенные утверждения по существу отделяют нормы права от государственной воли, выраженной в праве. Получается, что государственная воля существует объективно и лишь в форме правовой нормы становится правом. Но, как выше уже отмечалось, государственная воля иначе как в образе правовых норм не существует; это тождественные понятия.
Нормативно — правовые акты: понятие и виды систематизации
... субъектов права необходимой нормативно-правовой информацией. Достаточно широко систематизация применяется и в процессе правотворческой деятельности. Современная правовая практика знает и использует четыре способа систематизации нормативных актов: сбор государственными органами, юридическими лицами нормативных актов, ...
Далее, если согласиться с утверждением, что юридическая норма есть форма права, то, логически рассуждая, надо признать, что право по отношению к норме выполняет функции содержания. Но право в целом есть совокупность норм. Тем самым выходит, что целое выступает как содержание по отношению к своей части. Наконец, если признать правовую норму формой права, то надо сделать вывод, что право как совокупность норм включает в себя только формы и имеет их столько, сколько имеется правовых норм. Поэтому и с точки зрения формальной логики мнение о правовой норме как форме права несостоятельно.
Что касается утверждения О. С. Иоффе и М. Д. Шаргородского, что юридическая норма как внутренняя форма права сообщает ему общеобязательность, то следует отметить, что форма права сама по себе не создает еще его общеобязательности. Общеобязательность права создает государство, которое возводит волю правящего класса в закон путем выражения определенного содержания в определенной форме и охраняет этот закон от нарушений.
С. Л. Зивс обращает внимание еще на одно существенное свойство источника права. Дело в том, что внешняя форма выражения и конституирования нормы права должна быть заранее определена, т.е виды источников права должны быть предусмотрены. Одним из выражения законности является установление видов источников права в Конституции.
На уровне конституционного определения нормотворческих полномочий государственных органов устанавливаются лишь основные виды нормативных актов. Конституция фиксирует основную форму реализации этой функции – закон. Но хорошо известно, что законодательная практика породила различные подвиды законов, включая и такие кодифицированные законы, как кодексы.
Множественность источников права – само по себе явление характерное для развития различных по своему социально-политическому содержанию правовых систем. В определенной мере она выражает и рост абсолютного объема правового регулирования, и увеличение разнообразия методов (диверсификацию) правового воздействия. Однако она поражена различными глубинными явлениями и отражает противоположные социальные тенденции.
Охарактеризуем виды юридических источников права.
Наиболее распространенным источником права является нормативный акт. Нормативный правовой акт — это правовой акт, принятый полномочным на то органом и содержащий правовые нормы, т.е. предписания общего характера и постоянного действия, рассчитанные на многократное применение.
Нормативные акты издаются органами, обладающими нормотворческой компетенцией, в строго установленной форме. Нормативный акт является официальным документом, носителем юридически значимой информации.
По юридической силе все нормативные акты подразделяются на две большие группы: законы и подзаконные акты.
Различают следующие виды законов:
1) Конституция (закон законов) — основополагающий учредительный политико-правовой акт, закрепляющий конституционный строй, права и свободы человека и гражданина, определяющий форму правления и государственного устройства, учреждающий федеральные органы государственной власти;
Нормативно-правовой договор как форма права
... правовая доктрина, нормативные договоры, нормативные правовые акты и т.д. Наиболее распространенными, начиная с древнейших времен, являются санкционированные обычаи, юридические прецеденты, нормативные договоры и нормативные правовые акты. Это дает отдельным авторам основание рассматривать данные формы и источники права ...
2) федеральные конституционные законы — принимаются по вопросам, предусмотренным и органически связанным с Конституцией (например, федеральные конституционные законы об арбитражных судах, о военных судах, о судебной системе, о референдуме, о Правительстве и т.п.);
3) федеральные законы — это акты текущего законодательства, посвященные различным сторонам социально-экономической, политической и духовной жизни общества (например, в России, это — Гражданский кодекс РФ, Уголовный кодекс РФ, Семейный кодекс РФ и другие);
4) законы субъектов — издаются их представительными органами и действие их распространяется только на соответствующую территорию (например, закон Саратовской области о муниципальной службе в Саратовской области, о социальных гарантиях и т.п.).
Виды подзаконных актов (на примере России):
1) указы Президента РФ — высшие по юридической силе подзаконные нормативные акты;
2) постановления Правительства РФ — акты исполнительного органа государства, наделенного широкой компетенцией по управлению общественными процессами;
3) приказы, инструкции, положения министерств, ведомств, государственных комитетов регулируют, как правило, общественные отношения, находящиеся в пределах компетенции данной исполнительной структуры;
4) решения и постановления местных органов государственной власти;
5) решения, распоряжения, постановления местных органов государственного управления;
6) нормативные акты муниципальных органов;
7) локальные нормативные акты — это нормативные предписания, принятые на уровне конкретного предприятия, учреждения и организации (например, правила внутреннего трудового распорядка).
В зависимости от особенностей правового положения субъекта правотворчества все нормативные акты подразделяются на: нормативные акты государственных органов; нормативные акты иных социальных структур (муниципальных органов, профсоюзов, акционерных обществ, товариществ и т.п.); нормативные акты совместного характера (государственных органов и иных социальных структур); нормативные акты, принятые на референдуме.
В зависимости от сферы действия нормативные акты делят на: общефедеральные; нормативные акты субъектов Российской Федерации; нормативные акты органов местного самоуправления; локальные нормативные акты.
В зависимости от срока действия нормативные акты классифицируют на: нормативные акты неопределенно длительного действия; временные нормативные акты.
Таким образом, в зависимости от юридической силы все нормативные акты группируются в определенную систему, в которой каждый из актов занимает свое место и играет свою роль
Правовые обычаи как особая разновидность обычаев являются формой права, обладают юридической нормативностью, установлены в качестве правила в отношении неопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового регулирования, при этом на разных исторических этапах и в разных отраслях права их роль и значение различны. Изначально законодательная власть вообще не касалась многих отношений, не считала своей задачей их определение, не решалась самостоятельно творить право и долгое время ограничивалась закреплением обычаев, поэтому «юридическое воззрение прокладывало себе дорогу» именно путем обычая: первые нормативно-правовые акты формализовали обычаи, а ранние кодификации систематизировали их. Позднее закон вытеснил обычное право, став господствующей формой, однако немало современных явлений преимущественно в сфере частного (гражданского) права имеют «обычное происхождение».
Международное право в правовой системе РФ
... особый интерес для Государственной автомобильной инспекции МВД. Можно с удовлетворением констатировать, что в большинстве случаев в самих нормативных правовых актах ... Международное право в правовой системе РФ 2.1. Международные договоры Российской Федерации как правовая основа деятельности ... международных договоров РФ, признанных Россией международно-правовых норм, В этом контексте они при рассмотрении ...
В советский период правовые обычаи были малочисленны, а их примеры — единичны, в условиях рынка и усиления в механизме правового регулирования диспозитивных начал их значимость заметно возросла. Так, исходя из ст. 5 ГК РФ можно вообще предположить прямую связь между ростом их роли и той специальной частью предмета гражданского права, которую составляют предпринимательские отношения (деловой оборот).
В романо-германской правовой семье правовой обычай может быть «в дополнение к закону» (если существует наряду с законом, не противоречит ему, дополняет и разъясняет его положения и используется благодаря прямой или подразумеваемой отсылке закона), «против закона» (если существует наряду с законом и, находясь в диссонансе с ним, формулирует самостоятельную норму, отличающуюся от нормы закона) и «кроме закона» (если устанавливает норму в условиях отсутствия законодательного регулирования).
В условиях отсутствия единого мнения о признаках правовых обычаев ключевым все же считают государственное санкционирование, превращающее однообразное и устойчивое правило в норму права, которое обеспечивается отсылкой правила нормативно-правового акта к обычаю. При этом предмет санкции — не сам обычай, а возможность его использования. Правовое значение обычая полностью зависит от судьбы закона (обычай обязателен, пока не отменен закон, санкционирующий его использование).
Государственное санкционирование в зависимости от объема может быть единичным и рамочным: в первом случае законодатель санкционирует применение конкретного обычая в рамках конкретного общественного отношения (см. п. 1 ст. 19, ст. 221 ГК РФ), во втором — применение группы обычаев, рассчитанных на разнообразные ситуации, при этом рамочная санкция может охватывать разный круг обычаев и ситуаций.
Обычаи, применение которых не санкционировано государством, не являются источником права и не обладают юридической нормативностью, тем не менее могут использоваться в процессе правового регулирования, в котором известны как обыкновения.
Следующие источник права – это прецедент. Прецедент в «классическом» понимании — это решение суда по конкретному (индивидуальному) юридическому делу, создающее новую норму права и обязательное для судов при рассмотрении аналогичных дел. Эти три признака в совокупности — индивидуальность, нормативная новизна и обязательность — образуют классическое понятие прецедента как специфического источника права, свойственного странам общего права.
Нормативный договор – эффективное юридическое средство по определению прав и обязанностей, правил взаимоотношений граждан и юридических лиц. Содержанием договора являются взаимоустановленные юридические права и обязанности. Примером может выступать Федеративный договор РФ 1992 г., коллективный договор, который заключают между собой администрация предприятия и профсоюз
Таким образом, источники права в юридическом смысле рассматриваются как результат референдума народа либо правотворческой деятельности государства, создающего или санкционирующего правило поведения и тем самым сообщающего такому правилу качество правовой нормы.
Выделяют четыре вида юридических источников права: нормативный акт; правовой обычай; юридический прецедент; нормативный договор.
3. Роль юридической практики в формировании права
-Одним из наиболее дискуссионных вопросов теоретического учения о формальных (юридических) источниках отечественного права является вопрос о возможности признания таковыми судебных решений, который, в свою очередь, выступает частью более общей проблемы допустимости судебного правотворчества, в частности, в российской правовой системе. Если в советской правовой науке сама идея о возможности судебного правотворчества в условиях социалистической правовой системы находилась практически под полным запретом, то современный период развития юридической мысли, напротив, характеризуется повышенным вниманием к так называемому судейскому праву. Однако приходится с сожалением констатировать, что, несмотря на обилие научной литературы, посвященной поиску ответа на вопрос о допустимости различных форм судебного правотворчества, рассматриваемая проблема весьма далека от своего окончательного решения.
Определенным звеном формирования правоприменительной практики выступает вырастающее из прецедентности правоположение. Природа правоприменительных и, в частности, судебных, правоположений неоднозначно определяется в науке как с точки зрения их «местонахождения», так и с точки зрения качества и содержания объективированного в них опыта. Дискуссионным является вопрос, следует ли включать в правоприменительную (судебную) практику руководящие разъяснения высших судов России и какова природа этих разъяснений. Спорным остается и мнение о том, являются ли правоположения опытом обобщенной конкретизации закона, либо же его толкования, или же правоположения имеют и определенное правотворческое значение и тем самым не являются ни результатом конкретизации, ни результатом толкования закона, а выходят за рамки как первого, так и второго и представляют собой фактически созданную правоприменительным органом правовую норму.
По мнению, С. И. Вильнянского, судебная практика – это сложившиеся при разрешении судами однородных конкретных дел правовые положения, которые выработаны в результате единообразного и многократного применения норм к отношениям, не урегулированным с исчерпывающей полнотой и ясностью соответствующим законом. Отсюда, как считал ученый, руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда СССР и РСФСР не должны включаться в практику, поскольку они принимаются не по конкретным делам, а являются результатом анализа уже сложившийся практики рассмотрения однородной категории дел. Таким образом, руководящие разъяснения Пленумов Верховного Суда СССР и РСФСР есть ни что иное, как особая категория подзаконных нормативных актов.Тем самым С. И. Вильнянский признавал за руководящими разъяснениями Пленумов Верховного Суда СССР и РСФСР значение источника права.
Своеобразную и интересную позицию по этому вопросу занимал и М. Д. Шаргородский, который писал, что руководящие указания Пленума Верховного Суда СССР не по конкретным делам, а по общим вопросам судебной практики, в том числе и по вопросу о квалификации конкретных деяний по определенным статьям Уголовного кодекса «имеют для судов обязательное значение и являются таким образом источником права». По мнению С. Н. Братуся и А. Б. Венгерова, закон обычно формулирует общее, абстрактное правило поведения. Содержание таких правил раскрывается в процессе правоприменительной деятельности с помощью более конкретных положений, которые помогают понять смысл закона и применить его к спорному случаю. Они считают, что правоположения в ходе правоприменительной деятельности создаются не всегда, а исходят из понимания многостадийности процесса конкретизации права. Первая стадия этого процесса состоит в разъяснении содержания закона в процессе его применения к конкретному отношению. При этом никакое новое правило не создается. Когда же норма права несет в себе несколько больший объем абстрактности, необходима вторая стадия, более высокая форма конкретизации, которая как раз и состоит в создании детализирующих закон правоположений в рамках закона, т.е. в создании в процессе толкования и правоприменения положений своеобразного нормативного характера.
Данные положения могут содержаться как в наиболее авторитетных судебных постановлениях, принятых по конкретным делам высшими судебными инстанциями страны, так и в постановлениях пленумов Верховного Суда РФ обобщающего характера. Более того, правоположение может быть создано и народным судом при разрешении отдельного конкретного дела, но в случае, если оно «воспринято практикой и служит образцом для вынесения решений по однородным делам, своеобразным прецедентом толкования».Обращая внимание на то, что конкретизация не поглощает толкование права, а напротив, является его результатом и следует после использования приемов толкования, Н. Н. Вопленко указывает на относительно-самостоятельный характер правоположений, созданных официальным толкованием. По его мнению, правоположения представляют собой содержащиеся в актах официального толкования организационно-вспомогательные правила, которые являются средством правильного понимания и последующего применения действующего законодательства.
Итак, постараемся выделить общие черты, признаки правоположений, раскрывающие содержание данного понятия:
1. Правоположения являются одним из элементов правоприменительной практики, т. е. накопленного в ходе многократного правоприменения опыта, который перерастает породившую его сферу индивидуального регулирования, «не умещаеся» в ней и ей одной не исчерпывается, а по своим задачам и назначению максимально приближается к нормативной сфере регулирования общественных отношений.При этом правоположения являются третьим элементом правоприменительной практики, их возникновение следует за прецедентом толкования и прецедентом применения правовой нормы. Но если первые два элемента все еще сильно «привязаны» к индивидуальной сфере правового регулирования, абстрактное содержание будущего общего правила в них только зарождается, его формализация присутствует в них в зачаточном состоянии и лишь начинает примитивно «выкристаллизовываться», то правоположение представляет собой устоявшееся типовое решение по применению юридических норм, которое в реальности приобретает черты общего правила.
Хотя правоположения и создаются в процессах индивидуального регулирования конкретных общественных отношений, они в силу типичности правоприменительной ситуации, значимости сформулированных в процессе толкования и применения организационных правил для последующей юридической практики авторитета правоприменительного органа, приобретают значение прецедента. Прецедент есть случай, событие, стечение жизненных обстоятельств, имевшие место в прошлом и приводимые как свидетельство возможности, а иногда правомерности, оправданности аналогичных (подобных) фактов в настоящем.Отсюда прецедент заключает в себе своеобразный дуализм конкретики и абстракции, единичного казуса и массовидного шаблона. Но если в таких элементах практики, как прецедент толкования и прецедент применения, акцент делался именно на конкретике, единичности, то в правоположении ударение в его прецедентности смещается именно в сторону «примерности», шаблонности, «образцовости», типичности. Иначе говоря, правоположение — это «очищенный», «рафинированный», более формализованный прецедент толкования и прецедент применения.Именно эта прецедентная значимость сообщает правоположениям «вторую жизнь», выходящую за рамки состоявшегося правоприменения.
Прецедентность правоположений основывается на преюдициальности правоприменительных решений. В доктринальном и законодательном понимании преюдиция есть прием юридической техники, представляющий собой правило доказывания о том, что вступившее в законную силу правоприменительное решение уполномоченного органа, принятое в установленном законом процессуальном порядке, о наличии или отсутствии юридического факта обязательно для всех правоприменительных органов, разрешающих юридическое дело, связанное с ранее разрешенным по поводу этого факта.В основе преюдиции — доказательственная значимость ранее сделанного вывода по юридическому делу, относительно его фактической основы. И хотя преюдиция связывается с воспроизведением преимущественно фактической стороны ранее рассмотренного дела, в котором участвовали те же лица, и в этом своем значении — основанием для освобождения от доказывания тех же самых обстоятельств, процесс доказывания всегда предполагает правовую квалификацию, а, следовательно, содержит в себе юридическую аргументацию правоприменительного решения.Таким образом, правоположение возникает в результате использования перенесенной на процесс юридической квалификации сходных обстоятельств при разрешении аналогичных дел преюдиции как средства юридической техники, т.е. формализованной оценки составляющейся правоприменительной квалификации для последующих аналогичных дел.
2. Правоположения, равно как и другие слагаемые правоприменительного творчества, вызываются к жизни нестандартными ситуациями правоприменения:
- а) неясностью, абстрактностью и чрезмерной обобщенностью норм действующего позитивного права;
- б) пробельностью права и закона;
- в) существованием в праве относительно-определенных диспозиций и санкций, где разрешение конкретной ситуации ставится в зависимость от усмотрения органа или должностного лица, применяющего правовую норму;
- г) наличием в тексте чрезмерно абстрактных правовых норм, излагаемых в формально-юридических традиционных источниках, т. н. «оценочных понятий»;
— д) наличием ситуации т. н. «правового вакуума», где для всех субъектов правоотношений является очевидным, интуитивно или определенно осознается, что та или иная ситуация, общественное отношение принципиально должно регулироваться правовыми нормами.
Вместе с тем традиционный источник отсутствует в силу отставания законодателя от темпа и динамики государственно-правовой жизни; е) наличием ситуаций т.н. «квалифицированного молчания законодателя», когда последний специально в тексте закона не может или не желает описывать элементы нормы с достаточной полнотой и тщательностью.Однако заметим, что при перерастании прецедента толкования в прецедент применения, а далее и в правоположение, в последнем «доля стандартности» является повышенной. Об этом говорит само за себя уже то обстоятельство, что практике недостаточно иметь в своем арсенале по однородной категории дел только прецедент толкования или применения. Из-за того, что та или иная группа дел довольно распространена и крайне принципиальна, а традиционные источники не могут адекватно справиться с индивидуальным регулированием определенного сегмента общественных отношений, возникает потребность в повышенной формализации и обобщенности нетрадиционных источников, т. е. перерастании прецедента толкования и (или) применения в правоположение.
3. С точки зрения структуры и значения в механизме правового регулирования аккумулированного в них правоприменительного (чаще судебного) опыта правоположения делятся на две большие группы.
А) Правоположения, подобно материальному закону, вместе с подлежащей применению в конкретном деле нормой права являются непосредственной субсидиарной основой разрешения управленческого или юрисдикционного дела. И поскольку такой необходимой и достаточной основой является правовая норма, то правоположение, подобно ей, так же относится к группе норм как регуляторов общественных отношений, а потому содержит в себе правило поведения общего характера, но более конкретизированное по сравнению с правилами традиционных источников права. Но таково не каждое правоположение, а только то, которое вырабатывается в максимально сложных и нестандартных ситуациях правоприменения.
Эти случаи характеризуются отсутствием адекватного традиционного нормативно-правового регулирования конфликтной ситуации при одновременном отсутствии у правоприменительного органа выбора решить или же уклониться от разрешения сложной ситуации, ибо такое решение определенного рода ситуаций есть возложенная государством задача, составляющая целевое (как правило, конституционное) назначение органа правоприменения и определяющая характер его компетенции.
Б) Вместе с тем едва ли будет правильным отождествлять правоположение с нормой права тогда, когда оно направлено на конкретизацию права посредством уточнения элементов нормы традиционного юридического источника — гипотезы, диспозиции, санкции. В этом случае правоположение не приобретает характер относительно-самостоятельного предписания. Его регулятивные потенции реализуются через конкретизируемую им часть правовой нормы и в этом случае правоположение можно назвать частью юридической нормы, созданной в процессе властной правореализации.
4. Правоположения есть правила поведения, обладающие юридической обязательностью. При этом их обязательность покоится не на авторитете силы, а на силе авторитета создающих их органов и на авторитете традиции, возникающей в результате многократного массового использования правоположений в правоприменительной деятельности. Однако это верно лишь для правоположений, которые объективируются в казуальных актах применения права. Вместе с тем правоположения, содержащиеся в актах нормативного официального толкования права и вырабатываемые не в связи с разрешением конкретного дела, а в связи с обобщением ранее накопленного казуального индивидуального опыта при разрешении однородной категории дел, обладают универсальной специфической формально-определенной санкцией.
Итак, правоположения — это сложившиеся в наиболее сложных ситуациях текущего правоприменения на основе получивших признание в юридической практике прецедентах толкования и (или) прецедентах применения конкретизированные общие правила, выступающие вспомогательным источником права и тем самым дополнительной правовой основой разрешения юридического дела. Это реальное юридическое содержание сложившихся прецедентов.Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что в России фактически юридическая практика не является источником права, а фактически является. Разъяснения высших судебных инстанций играют важную роль в регламентации отношений. В частности Конституционный суд РФ может признать ту или иную норму неконституционной, то есть, по сути отменить ее.
Заключение
Источниками права с позиций социального аспекта являются развивающиеся общественные отношения. К ним относятся способ производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права, типовые виды поведения, общечеловеческие ценности, достигнутый уровень правовой культуры и правосознание.
Под источниками права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина. Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества. Следовательно, внешнюю форму права можно определить как способ существования, выражения и преобразования правовых норм.
Выделяют четыре вида юридических источников права: нормативный акт — это правовой акт, содержащий нормы права и направленный на урегулирование определенных общественных отношений. К их числу относятся: конституция, законы, подзаконные акты и т.п. Нормативный акт — одна из основных, наиболее распространенных и совершенных форм современного континентального права Германии, Франции, Италии, России и т.п.; правовой обычай — это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям; юридический прецедент — это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел. Распространен преимущественно в странах общей правовой семьи — Великобритании, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и т.д. Во всех этих государствах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах. Признание прецедента источником права означает признание правотворческой функции суда; нормативный договор — соглашение между правотворческими субъектами, в результате которого возникает новая норма права.
Одним из наиболее дискуссионных вопросов теоретического учения о формальных (юридических) источниках отечественного права является вопрос о возможности признания таковыми судебных решений, который, в свою очередь, выступает частью более общей проблемы допустимости судебного правотворчества, в частности, в российской правовой системе.
Определенным звеном формирования правоприменительной практики выступает вырастающее из прецедентности правоположение. Природа правоприменительных и, в частности, судебных, правоположений неоднозначно определяется в науке как с точки зрения их «местонахождения», так и с точки зрения качества и содержания объективированного в них опыта. Дискуссионным является вопрос, следует ли включать в правоприменительную (судебную) практику руководящие разъяснения высших судов России и какова природа этих разъяснений.Правоположения — это сложившиеся в наиболее сложных ситуациях текущего правоприменения на основе получивших признание в юридической практике прецедентах толкования и (или) прецедентах применения конкретизированные общие правила, выступающие вспомогательным источником права и тем самым дополнительной правовой основой разрешения юридического дела. Это реальное юридическое содержание сложившихся прецедентов.На наш взгляд, в России фактически юридическая практика не является источником права, а фактически является. Разъяснения высших судебных инстанций играют важную роль в регламентации отношений. В частности Конституционный суд РФ может признать ту или иную норму неконституционной, то есть по сути отменить ее.
Список использованных источников
[Электронный ресурс]//URL: https://urveda.ru/kursovaya/formyi-suschestvovaniya-prava/
1. Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 г. // Рос. газ. – 1993. – 25 дек. — № 237.
2. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ (в ред. от 09.12.2010) // СЗ РФ. — 1996. — № 25. — Ст. 2954
3. Семейный кодекс Российской Федерации от 29 дек. 1995 г. № 223-ФЗ (ред. от 30.06.2008) // Российская газета. – 1996. – 27 янв. — № 17.
4. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ (ред. от 11.02.2011) // Российская газета. – 1994. – 8 дек. — № 238-239.
Литература
[Электронный ресурс]//URL: https://urveda.ru/kursovaya/formyi-suschestvovaniya-prava/
5. Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т. 2. – М., 2000. – 693 с.
6. Алексеев С.С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплексного исследования. — М., 1999. – 578 с.
7. Богдановская И.Ю. Прецедентное право. — М., 1993. – 423 с.
8. Вопленко Н.Н. Акты толкования норм советского социалистического права: Автореф. диссер. к.ю.н. — Саратов, 1972. – 25 с.
9. Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России. Сравнительно-правовые аспекты. — М., 2004. – 390 с.
10. Зивс С.Л. Источники права. – М.: Наука, 1981. – 239 с.
11. Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. — М., 1983. – 398 с.
12. Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. — Л., 1958. – 743 с.
13. Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. — М., Госюриздат, 1961. – 634 с.
14. Карташов В.Н. Правоположения: природа, место и роль в правовосполнительном процессе // Актуальные проблемы юридического процесса в общенародном государстве: Сб. науч. тр. / Под ред. Э.А. Пушмина. — Ярославль, 1980. — С. 43 — 48.
15. Карташов В.Н. Теория правовой системы общества. Т.1 и 2. – Ярославль, 2005.
16. Кечекьян С.Ф. О понятии источника права. Уч. зап. МГУ, вып. 116. Труды юридического факультета, кн. 2. — М., 1946. – 571 с.
17. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Изд. 7. Спб., 1907. – 728 с
18. Керимов Д. А. Философские проблемы права. — М.: Мысль, 1972. – 618 с.
19. Леушин В.И. Юридическая практика в системе социалистических общественных отношений. – М., 1982. – 515 с.
20. Мицкевич А. В. Акты высших органов Советского государства. — М.: Юрид. лит., 1967. – 215 с.
21. Марксистско-ленинская общая теория государства и права: Ос-новные институты и понятия. М.: Юрид. лит., 1970. – 680 с.
22. Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд.. — Т. 21. – 731 с.
23. Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. — М., 2007. – 300 с.
24. Марченко М.Н. Судебная практика как источник права. — М., 2000. – 354 с.
25. Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М.: Госюрпздат, 1960. – 734 с.
26. Общая теория права. Курс лекций / Под ред. В.К. Бабаева. — Нижний Новгород, 1993. – 824 с.
27. Петражицкий. Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нрав¬ственности. Т. II. — Спб., 1907, — 851 с.
28. Супатаев М.А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах // Источники права / Отв. ред. С.А. Сосна. (Серия «Гос-во и право в развив. странах».) — М., 1985. – 334 с.
29. Судебная практика в советской правовой системе. – М., 1987. – 613 с.
30. Тарановский Ф.В. Учебник энциклопедии права. — Юрьев, 1917. – 1213 с.
31. Туманов В.А. Критика современной буржуазной теории права. — М., Госюриздат, 1957. – 492 с.
32. Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. — СПб., 1999. – 803 с.
33. Фарбер И.Е. О сущности права. – Саратов, Изд. Саратовского ун-та, 1959. – 145 с.
34. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. II. — М., 1911. – 868 с.
35. Шебанов А.Ф. О понятиях источника права и формы права // Правоведение. -1965. — № 4. — С. 25 — 29.
36. Шаргородский М.Д. Вопросы общей части уголовного права (законодательство и судебная практика).
— Л., 1955. – 567 с.
Светлана
