Оговорка о публичном порядке является одной из основополагающих категорий в международном частном праве. Это объясняется предельно просто, так как она известна практически в любой правовой системе, которая располагает своим коллизионным правом.
Необходимость применения оговорки о публичном порядке вызвана в первую очередь современными тенденциями развития экономики. Таким образом, тенденции к глобализации, интернационализации, унификации, увеличения объема межгосударственных, внешнеэкономических связей, способствовали активизации мировых рынков, а, следовательно, и взаимного проникновения различных правовых систем друг в друга. Увеличение внешнеэкономических связей между государствами, способствует увеличению и интенсификации сотрудничества их экономических агентов, а также возникновению и развитию частно-правовых отношений во всех сферах жизнедеятельности общества.
Взаимное проникновения иностранных правовых актов в правовую систему Республики Молдова (будь то иностранные законы, решения иностранных судов и арбитражей, признания решений иностранных судебных инстанций, просьб об оказании правовой помощи и т.д.), развитие частно-правовых отношений осложненных иностранным элементом в общем, требует их законодательного урегулирования в национальной правовой системе. При этом, в связи с различиями культурных, национальных особенностей, моральными устоями и ценностями присущими каждому обществу, возможно возникновение ситуации когда иностранные акты могут оцениваться как недопустимые к применению в виду их негативного действия на публичный порядок того или иного государства. Следовательно, в подобных ситуациях возникает необходимость в обращении к своеобразной защите национального публичного порядка, а именно к оговорке о публичном порядке, главная цель и задача которой, воспрепятствование и недопущение влияния внешних актов, которое осуществляется посредством отказа в применении, признании или исполнении иностранных актов.
Публичный порядок и оговорка о публичном порядке, это терминология, применяемая в законодательстве РМ, а также в ряде стран СНГ. В европейской правовой доктрине, отдают предпочтение французскому термину «ordre public», в странах общего права(common law), чаще используется термин «public policy», что означает публичную политику, в Германии «oeffentliche Ordnung»-общественный порядок, а оговорка обозначается как «Vorbehaltsklausel». Однако, следует отметить что несмотря на различную терминологию и обозначение, смысл и функция оговорки это исключение возможности проникновения иностранных актов и их влияния на публичный порядок. Таким образом, все эти термины по факту, являются взаимозаменяемыми, доказательством чего служит их использование в текстах международных договоров как аутентичных.
Оговорка о публичном порядке в международном частном праве
... публичному порядку данного государства Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. М. Эксмо. 2009. С. 194.. Примерно таким же образом сформулирована оговорка о публичном порядке в ст. 1193 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ): норма иностранного права, ...
Понятие публичного порядка в судебной практике и доктрине большинства государств отличается крайней неопределенностью и, пользуясь этой неопределенностью, судебные инстанции некоторых государств, прибегают к расширительному толкованию понятию оговорки о публичном порядке и практически сводит на нет применение иностранного права. Таким образом, оговорка о публичном порядке является своеобразной «каучуковой нормой», под действие которой можно подвести достаточно широкий круг общественных отношений. Тот факт, что в законодательстве большинства государств отсутствует определение категории публичного порядка, она расценивается как правовая аномалия и должна применяться лишь в исключительных случаях. Исходя из вышеуказанного, необходимо указать на то, что в виду неопределенности термина «публичный порядок», возникают определенные проблемы в применении оговорки о публичном порядке. К таким проблемам относятся, например определение непосредственного предмета защиты, т.е. что же все-таки защищает оговорка о публичном порядке, также требуют толкования термины «добрые нравы, мораль, хорошие традиции, правопорядок», которые столь часто используются в международных соглашениях. Как отмечает А.И. Муранов, категория «публичный порядок» в международном частном праве не только не определена, они еще и носит «текучий» характер, поскольку состав норм и принципов, являющихся выражением публичного порядка, с течением времени не может не меняться. См.: Муранов А.И. Проблема подписания внешнеэкономических сделок и публичный порядок Российской Федерации(по материалам одного из решений Верховного Суда России)// Московский журнал международного права.1998. с.74-110 Таким образом, можно с уверенностью говорить о том, что данной категории на протяжении столетий придавался различный смысл и содержание. Так, например содержание публичного порядка средневековой Англии или Франции, не может считаться содержанием публичного порядка в современных условиях.
Однако помимо таких объективных причин вызывающих трудности в изучении, а главное в применении оговорки о публичном порядке, в случае нашей страны, как и в случае большинства бывших союзных республик, большие трудности вызывает отсутствие опыта применения оговорки и ее исследования. Это явилось результатом длительного монопольного права государства на осуществление экономической деятельности, а так же тот факт, что защита публичного порядка в течение довольно длительного периода времени осуществлялась не правовыми методами, а политическими. Таким образом, отсутствовала всякая заинтересованность в развитии данной области, ее исследовании и познании.
ГЛАВА I: ОБЩЕЕ ПОНЯТИЕ ОБ ОГОВОРКЕ О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ
1.1 История возникновения и развития института оговорки о публичном порядке
История возникновения и развития такого столь важного института международного частного права, берет свое начало в XIX веке. Хотя начало развития этого института началось еще за несколько веков до этого, правда выражалось это в применении одиозных( неблагоприятных статутов), чье применения распространялось только на ту территорию, на которой они были изданы и которые в некоторой мере играли роль своеобразного публичного порядка. Ту же роль некого ограничителя применения статутов играли и реальные статуты.
Финансы. . Финансовые санкции в России их виды, классификация, ...
... государства. Тем не менее процессуальный порядок применения финансово-правовых санкций зависит от их вида. Нарушение финансового законодательства неминуемо причиняет вред имущественным интересам государства, поэтому задача финансовых санкций состоит в максимальной нейтрализации денежных ...
Немного позже, в XIX веке в Голландии впервые появилось понятие «местного правопорядка», которое было чем-то средним между одиозными статутами и современным пониманием публичного порядка См. V.baiesu, I.Capatina. Drept International privat. Chisinau.2000г. с.118, и представляло собой принятие во внимание иностранного закона при разрешении спора. См.V. Babara. Drept International Privat.Chisinau. Garuda-art.2002.с.81 В случае если иностранные законы, применяемые на территории Голландии, на основе принципа “comitas gentium”, судебные инстанции отказывали в его применении как противоречащего местному правопорядку и заменяли на свой, национальный закон.
Впервые, разработка общей концепции о публичном порядке была осуществлена во Французском Гражданском Кодексе, который в статье 6 которая гласит , что «Отдельными соглашениями нельзя исключить действие законов, которые касаются общественного порядка и добрых нравов». Таким образом, любое действие или соглашение, противоречащее общественному порядку и добрым нравам, будет отвергнуто в соответствие со статей 6 ФГК.
В дальнейшем, эта концепция об ограничении действия иностранного закона, как противоречащего общественному, публичному порядку, общественной морали и нравственности и т.д., было воспринято большинством Европейских государств и действует в качестве своеобразного ограничителя применения иностранного закона на территории государства и сегодня.
Таким образом, этот институт прошел длительный период развития и становления, начиная от одиозных статутов, заканчивая оговоркой о публичном порядке в современном понимании и трактовке. Но я, тем не менее, думаю, что этот период становления института был необходим для того, чтобы на сегодняшний день мы имели его в таком виде и понимании.
1.2 Понятие оговорки о публичном порядке
Как было указано выше, в законодательстве нашей страны отсутствует определение понятия публичный порядок. Наш законодатель в статье 1581 ГК РМ лишь указывает на то, что норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с частью (1) статьи 1576 ГК РМ, не применятся, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка Республики Молдова. При этом нигде в нашем законодательстве не конкретизируется, что же является явным противоречием основам правопорядка, а также чем все-таки основы правопорядка Республики Молдова отличаются от таковых в других государствах.
Национальное право допускает применение иностранного права, при этом устанавливает порядок его применения и одновременно очерчивает допустимые границы его применения на своей территории. Этой цели и служит оговорка о публичном порядке (ordre public, public policy).Тем самым путем применения этой оговорки ограничивается действие отечественной коллизионной нормы.
Говоря о публичном порядке, чаще всего подразумевают определенные устои правовой системы, коренные интересы общества и государства в целом, моральные принципы и добрые нравы, царящие в обществе, основанные на христианских и общечеловеческих принципах; основополагающей концепцией государства о всеобщем равенстве; государственные концепции в области правовой защиты; дружественным отношениям с другими государствами. См. V.baiesu, I.Capatina. Drept International privat. Chisinau.2000г. с.128
Иммунитет государства и его виды ов
... его собственности по решению суда. Иными словами, для применения мер по исполнению или обеспечению судебного решения суд должен получить отдельное согласие иностранного государства. Иммунитет от действия законодательства иностранного государства. Этот вид иммунитета ...
Иногда используется терминология как основы правопорядка. В качестве демонстративного примера, довольно часто приводятся нормы семейного законодательства, согласно которым брачный возраст лиц определяется их национальным законом. Так в РМ, брачный возраст равняется 18 годам, в некоторых странах данный возраст составляет 9 лет у девочек( например Йемени).
Отсюда следует вывод о том, что гражданка Йемена в РМ не сможет заключить брак на основании своего национального закона, поскольку это противоречит не только законодательству РМ, это противоречит моральным устоям нашего общества, сложившимся на протяжении исторического развития государства. Такие последствия, т.е. отказ в применении компетентного права будут и в случае просьбы регистрации полигамного брака, поскольку это так же будет входить в противоречие с моральными ценностями общества.
Те формулировки, которые разные законодатели дают оговорке о публичном порядке, разнятся от страны к стране. Так, например ст. 17 Закона о международном частном праве Швейцарии 1981 г. Указывает на следующую формулировку: «Иностранное право не применяется, если последствия его применения несовместимы со швейцарским публичным порядком». Иначе аналогичное правило было сформулировано в действующем Вводном законе к Германскому гражданскому уложению: «Какая-либо правовая норма другого государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не применяется, если это применение несовместимо с основными правами». Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. содержит следующую оговорку о публичном порядке: «В применении нормы права любой страны, определяемой настоящей Конвенцией, может быть отказано только в том случае, если такое применение явно не соответствует публичному порядку (ordre public) суда» (ст. 16).
Как видно из приведенных формулировок, можно сделать вывод о том, что в настоящее время, законодатели большинства государств довольно осторожно подходят к определению оговорки о публичном порядке, поскольку ее излишняя конкретизация привела бы к невозможности защиты интересов государства в случае возникновения подобной ситуации. Так, например, если бы законодатель нормативно перечислил случаи применения оговорки о публичном порядке, это могло бы привести к невозможности защиты интересов общества и государства, поскольку их содержание, это динамичная категория, которая меняется с течением времени.
Следует так же отметить, что некоторые авторы выделяют такое свойство оговорки о публичном порядке, как пассивность. Так, В. Кудашкин в своей работе «Актуальные вопросы международного частного права», говорит следующее: «…одни из них носят пассивный характер и направлены на предотвращение негативного воздействия, на социальное явление внешней среды без ответного активного на них воздействия. Другие средства, наоборот, призваны оказывать активное преобразующее воздействие на явления социальной действительности с целью их изменения в нужном направлении и необходимым способом, удовлетворяющим определенные потребности того субъекта, от которого исходит это активное воздействие. Оговорка о публичном порядке относится к первому виду правовых средств, регулирующих международные частные отношения» См.В. Кудашкин Актуальные вопросы международного частного права, Москва. WoltersKluwer. 2004г.,с.1-27. Таким образом, можно сказать, что в подобном высказывании автора присутствует некое рациональное зерно, ведь действительно, оговорка не воздействует на правоотношения напрямую, не осуществляет их прямого урегулирования, она существует как некий запасной вариант на случай, если иностранное право противоречит публичному порядку.
Применение права
... -требует, чтобы частная воля реализовалась актом применения права, то есть путем «присоединения» к общественно значимой публичной воле, возведшей право в ранг закона. Поэтому воля субъектов, ... с применением объективного права и закреплены документально. И акт применения права - документ - это внешне формализованное выражение воли субъектов об условиях и порядке действий по применению права для ...
Учитывая, что за последние два десятилетия, Республика Молдова значительно продвинулась в области развития внешнеэкономических связей с другими государствами, и взаимное проникновение в правовые системы осуществляется более интенсивно, оговорка о публичном порядке рассматривается как экстраординарное, исключительное явление. Подобный подход является на мой взгляд правильным, поскольку не противоречит идее международного сотрудничества.
1.3 Характеристики оговорки о публичном порядке в международном частном праве
Говоря об оговорке о публичном порядке, необходимо так же отдельной строкой указать и ее особенности и характеристики. Исходя из важности данного института, и его повсеместного распространения в законодательстве большинства государств, можно выделить некоторые характерные черты оговорки о публичном порядке, вне зависимости от правовой системы какого либо государства. Основная характеристика оговорки о публичном порядке, это ее переменность, которая проявляется в следующих моментах:
Во-первых, с пространственной точки зрения, публичный порядок носит национальный характер, а, следовательно, и оговорка о публичном порядке, будет носить национальный характер. Это является следствием того, что содержание оговорки интерпретируется через призму национального права(lex fori).
Однако из этого, казалось бы, незыблемого правила есть исключение, которое появляется как некая коррекция в применения иностранного закона, в том смысле, что предоставляет судебной инстанции возможность самостоятельно оценивать в какой степени применение иностранного закона противоречит основополагающим принципам национальной правовой системы. См. Valeriu Babara. Drept International Privat. Chisinau 2002. C.85 В подобной ситуации, публичный порядок выступает в качестве средства ограничения и определения степени, в которой применяется иностранный закон. В данном случае, речь идет о статье 1585 ГК РМ о признании прав приобретенных в иностранном государстве, то есть, действие оговорки о публичном порядке необходимо в большей степени в случаях порождающих правоотношение, нежели в случаях признания прав приобретенных в иностранном государстве. См. Comentariul Codului Civil a Republicii Moldova. Ed. Arc. Editia I. Volumul II. г.2006. с.1256-1258
Второй аспект, который можно выделить при рассмотрении пространственной характеристики оговорки о публичном порядке, это то, что оговорка о публичном порядке, имеет мобильный характер в пространстве, то есть, ее содержание варьирует от страны к стране, в зависимости от правовых, культурных, моральных устоев общества.
Во-вторых, с временной точки зрения, оговорка о публичном порядке носит «актуальный характер». Данную позицию следует рассматривать с той точки зрения, что судебная инстанция, должна принимать во внимание то содержание оговорки о публичном порядке, которое есть на момент провозглашения решения( о применении или неприменении оговорки), а не на момент возникновения правоотношения или провозглашения решения иностранного суда. Такие ситуации возможны в случаях, если в промежутке времени между возникновением правоотношения и его рассмотрением в национальной судебной инстанции, национальное право претерпело изменения таким образом, что больше не противоречит его публичному порядку.
Последствия неустановления или ненадлежащего установления содержания ...
... одном из своих решений указал, что применение lex fori допустимо, лишь «когда невозможно достаточно уверенное установление содержания иностранного права, названного германским коллизионным правом, или же установление содержания возможно лишь несоразмерными усилиями и ...
Второй аспект, как и в предыдущем случае, связан с мобильностью оговорки о публичном порядке, но уже не в пространстве, а во времени. Это проявляется в том, что содержание публичного порядка меняется с течением времени, с появлением новых законов и т.д. То, что вчера было нарушением публичного порядка, не означает что оно будет таковым всегда, ведь правовая система любого государства не статична, а находится в постоянной динамике и развитии. Это и обуславливает существование данной характеристики оговорки о публичном порядке. См. Dragos-Alexandru Sitaru. Drept International Privat. Bucuresti. 2001г. С. 116-117
В третьих, с материальной точки зрения, оговорка о публичном порядке носит характер исключения из правила, когда нормально компетентное иностранное право должно применяться к правоотношению осложненного иностранным элементом. Таким образом, у этой характеристики 2 последствия:
Первое это то, что оговорка о публичном порядке подлежит строгому толкованию, поскольку она не может толковаться расширительно, а только ограничительно (буквально).
Второе, это то, что оговорка о публичном порядке, предотвращает последствия применения иностранного закона на территории государства суда, только в особых случаях, когда они противоречат основополагающим принципам правовой системы государства. Производимые иностранным законом эффекты могут быть полностью заменены, в случае если их частичная замена невозможна. См. Babara V. . Chisinau 2002. C.85
Таким образом, исходя из сказанного выше, можно подчеркнуть то, что оговорка носит исключительный, зачастую мобильный характер, что отражается на ее характеристиках и особенностях.
ГЛАВА II: ОГОВОРКА О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ: ЕЕ СОДЕРЖАНИЕ И ПРИМЕНЕНИЕ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ
2.1 Условия применения оговорки о публичном порядке
Оговорка о публичном порядке, как было указано выше, является исключительным случаем отказа от применения компетентного иностранного права, по причине его несоответствия публичному порядку страны суда. При этом крайне важным, является решение непосредственно суда о признании какого либо иностранного акта противоречащим публичному порядку.
Исключительный и экстраординарный характер оговорки о публичном порядке, оказывает непосредственное влияние на порядок ее применения. Для этого, существуют определенный перечень условий и требований, предъявляемых к правоотношению. Следует особо подчеркнуть, что в случае использования оговорки о публичном порядке речь должна идти исключительно об отношении к иностранному праву, а не к юридическим последствиям, возникающим на его основе. Отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличиях в политической или экономической системах государств. То есть, оговорка о публичном порядке должна применяться только в отношении иностранного права, но ни в коем случае, судебная инстанция или стороны, не могут ссылаться на национальное право, как противоречащее публичному порядку.
Однако, существуют и другие мнения относительно условий применения оговорки о публичном порядке. Так, например Траспов Р.А. в своей работе «Международный коммерческий арбитраж: понятие и критерии применения оговорки о публичном порядке» ссылается на решение Верховного Суда США по делу Грейс: Kombrink K. Challenging Grievance Arbitration Awards Based on Public Policy Grounds. 2001. P.5 «…по нашему мнению, наиболее удачно формулирует условия применения оговорки в отношении арбитражного решения. Отказывая в отмене арбитражного решения суд установил принцип, согласно которому для отмены арбитражного решения по этому основанию необходимо наличие двух условий. 1)Первое заключается в том, что «ссылка на нарушение принципов публичного порядка допустима только, если эти принципы являются четко определенными и доминирующими в обществе, что должно быть нормативно закреплено в законах, судебной практике нежели вытекать из общих соображений или представлений о публичном интересе».2)Вторым условием применения оговорки о публичном порядке является «явная, а не предполагаемая несовместимость арбитражного решения с указанными принципами». Позднее Верховным Судом был сформулирован третий принцип применения оговорки. 3) «Защитный фильтр публичного порядка не должен иметь широкую и неограниченную сферу применения». См. Траспов Р.А. международный коммерческий арбитраж: понятие и критерии применения оговорки о публичном порядке. Журнал. Право: теория и практика. Однако, учитывая, что эта концепция была сформулирована в США, я думаю что она играет меньшее значение для нашей теории и практики, поскольку по факту в значительной степени противоречит положениям нашего законодательства и доктрине в данной области.
Основание и порядок применение огнестрельного оружия сотрудниками полиции
... регулирования применения сотрудниками полиции огнестрельного оружия; в рассмотрении вопроса о порядке применения сотрудниками полиции огнестрельного оружия; в рассмотрении гарантий личной безопасности полицейского при применении огнестрельного оружия. Объектом ... пытаться скрыться. Стоит отметить, что законодатель делает оговорку на то, что такое применение оружия возможно только в том случае, если ...
2.2 Наличие иностранного элемента в правоотношении как обязательное условие применения оговорки о публичном порядке
В первую очередь, когда мы говорим об оговорке о публичном порядке, необходимо отметить некоторые основополагающие моменты. Во-первых, для возможности применения оговорки о публичном порядке, необходимо наличие правоотношения осложненного иностранным элементом. Данный постулат лежит в основе всего международного частного права, поскольку без правоотношения осложненного иностранным элементом, существовало бы обычное гражданско-правовое отношение (в широком понимании гражданского отношения, то есть и чисто гражданские отношения, и семейные, и трудовые и т.д.).
В данном случае, во главу стола ставится именно наличие в правоотношении иностранного элемента.
Если говорить по факту, иностранный элемент это правовая или фактическая связь правоотношения с правовыми системами двух и более государств. В правоотношении, таких связей может быть несколько, и связано это может быть как с личностью субъектов правоотношения (то есть присутствует элемент гражданства субъектов отношения), так и с объектом правоотношения (он может находиться в другой стране), так и с юридическим фактом (то есть, совершение юридического факта имеет связь с правой системой другого государства).
Исходя из этого, в теории выделяют следующую классификацию иностранных элементов:
Иностранные элементы, относящиеся к субъектам (будь то физические или юридические лица)
Иностранные элементы, относящиеся к объекту правоотношения
Иностранные элементы, относящиеся к юридическому факту.
Другая классификация, подразделяет иностранные элементы в зависимости от оснований, выделяя, таким образом, правовые основания и фактические основания. К правовым основаниям, относят те основания, которые возможно изменить волеизъявлением сторон (например, гражданство субъектов правоотношения, их место жительства и т.д.).
«Порядок применения льгот по налогу на имущество и налогу на прибыль»
... Целью реферата является рассматрению порядока применения льгот по налогу на имущество и налогу на прибыль в РФ. Задачи: изучить виды и порядок применения налоговых льгот по налогу на имущество; исследования разновидностей налоговых льгот по ...
К фактическим же основаниям напротив, относят те, которые невозможно изменить волеизъявлением сторон (например, место нахождения недвижимого имущества, место смерти или регистрации брака, место заключения сделки и т.д.).
Исходя их вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что иностранный элемент играет важнейшую роль в определении материального применимого права, что является первой ступенью для применения оговорки о публичном порядке.
Следующий шаг судебной инстанции, это определение нормально применимого, компетентного права для конкретного правоотношения осложненного иностранным элементом. Только после этого шага, возможно возникновение ситуации, требующей применение оговорки о публичном порядке.
2.3 Применение национального права исключает возможность применения оговорки о публичном порядке
Итак, после того, как судебная инстанция определила нормально компетентное право, применимое к правоотношению, она должна проверить его (право) на соответствие публичного порядку страны. При этом следует проводить четкую границу между соответствием публичному порядку и соответствием нормам права. Таким образом, не может быть отказано в применения иностранного права, по причине его несоответствия национальному законодательству и производимым последствиям для сторон. Этот важный аспект применения оговорки о публичном порядке, призван исключить возможность отказа в применении иностранного закона по основанию несоответствия порождаемых им эффектов по сравнению с теми, которые были бы в случае применения национального закона. В таких ситуациях необходимо учитывать, что любая правовая норма, есть волеизъявление каждого суверена, и регулирует определенные правоотношения по-разному, с учетом специфики его страны, и с учетом того, что будет лучше для применения в его стране. Иностранный суверен, не может привести свое законодательство в соответствие с законодательством другого суверена.
Но учитывая тот факт, что подобные ситуации в принципе не распространены, необходимо отметить такой важный момент применения оговорки о публичном порядке, как невозможность ее применения, в случае если коллизионная норма отсылает к национальному праву. Таким образом, если при разрешении коллизии законов, судебная инстанция решила что нормально компетентным правом для данного конкретного спора будет национальное право страны суда рассматривающего спор, то применения оговорки о публичном порядке теряет свой смысл. Ведь она призвана защитить публичный порядок и предотвратить негативное воздействие на него иностранных актов. А в случае если компетентным законом признан национальный, то отпадает необходимость в защите публичного порядка, поскольку это будет защита публичного порядка от непосредственно национальных законов государств, что, по сути, абсурдно.
Данное правило будет применимым и в случае, если на нарушение публичного порядка будет ссылаться одна из сторон. Так, например, если одним из субъектов правоотношения является иностранный гражданин, он не может сослаться на оговорку о публичном порядке, если компетентным правом было признано право Республики Молдова. Даже если наше право противоречит публичному порядку государству, гражданином которого является обратившийся субъект, судебная инстанция Республики Молдова не будет применять оговорку о публичном порядке, ведь ее задача в первую очередь, это защита национального, внутреннего публичного порядка своего государства. Публичный же порядок других государств, в данных ситуациях не может и не должен учитываться, поскольку осуществлением его защиты должны заниматься его судебные инстанции и другие органы.
Административно-правовое принуждение: понятие, виды, основание ...
... свойства правового регулирования концентрируются в актах применения права» [12]. Принуждение применяется на основе права. Юридические нормы регулируют, какие меры, при каких условиях, в каком порядке, кем могут применяться. Законодательством определяются ...
Исходя из вышеизложенного, следует один очень важный вывод о том, что в случае если выбор применимого права был осуществлен в пользу национального права судебной инстанции, это исключает возможность и необходимость применения оговорки о публичном порядке в виду ее ненадобности в данной ситуации.
2.4 Субъекты правоприменения оговорки о публичном порядке
Говоря о субъектах правоприменения оговорки о публичном порядке, в первую очередь говорим о суде, но, ни в коем случае не говорим о сторонах спора либо каких т других субъектах.
Уже в самых первых исследованиях данной области правовых знаний, было отмечено, что субъектом применения оговорки о публичном порядке может быть только судебная инстанция, у нее на это есть исключительная компетенция.
Это было отмечено еще в дореволюционной России, М.И. Бруном, который, анализируя работы Савиньи, указал следующее: «Савиньи оговаривался, что существуют некоторого рода законы, особая природа которых противится столь свободному общению правом между различными государствами. При этих законах судья обязан более исключительно применять туземное право(lex fori), хотя…принцип требовал применения иностранного права».
Таким образом, на судью и на судебную инстанцию возлагается огромная ответственность за правильность применения оговорки о публичном порядке. По мнению Федосеевой, «в законе не раскрывается содержание понятия ”публичный порядок”. Вопрос о том, будет ли применение иностранного права нарушать интересы РФ, решается в суде. В каждом конкретном случае, судье следует дифференцированно, с учетом собственного правосознания, защиты прав сторон и обеспечения безопасности российского государства подходить к вопросу о возможности применения или неприменения иностранного права». См. Федосеева Г.Ю. Международное частное право. Учебник. М.,1999.с.95
На особую роль судьи в вопросе применения оговорки о публичном порядке говорят большинство авторов, общая идея которых заключается в том, что в законодательстве любого государства существуют определенные принципы, нормы морали, основы правопорядка и т.д. имеющие особое значение для общества и государства в целом. Для того чтобы избежать негативного на них влияния, существует оговорка о публичном порядке, но ее применение означает принятие огромной ответственности, следовательно, в случае если бы субъектом ее правоприменения были органы законодательной или исполнительной власти, это в конечном итоге, могло бы привести к принятию не правовых решений, а больше политических, что является недопустимым в настоящее время. Хотя некоторые авторы, например В.М. Корецкий, утверждают о некой роли исполнительной власти в данном вопросе( от признания или непризнания исполнительной власти США советского правительства, зависела конкретная практика судов в этом вопросе).
Однако, я не думаю что следует акцентировать внимание на этом аспекте, поскольку он больше касался политического противостояние двух держав, что в настоящее время не так явно выражено.
Таким образом, подводя некий итог в раскрытии этого вопроса, необходимо еще раз отметить, что единственным субъектом правоприменения оговорки о публичном порядке является судебная инстанция, и ни один другой орган не имеет права на ссылку на оговорку о публичном порядке в своей деятельности. Даже стороны правоотношения не могут заявлять либо требовать применения оговорки о публичном порядке, поскольку это является прерогативой судебной инстанции. Даже если другой орган, отказывается например, от исполнения иностранного судебного решения(если судебный исполнитель отказывает в исполнении по причини его противоречия публичному порядку), он не может отказать по этой причине, а напротив, должен обратиться в судебную инстанцию, за разъяснением резолютивной части решения.
2.5 Виды оговорок о публичном порядке
Как неоднократно было отмечено выше, оговорка о публичном порядке это некий правовой феномен, не поддающийся какому-либо конкретному определению, хотя предпринятых попыток было бесчисленное множество. Но прежде чем говорить о видах оговорок о публичном порядке, необходимо сделать краткий экскурс в историю и обратиться к трудам Савиньи, Манчини и их последователей. Так например Вольф М. в своей работе пишет: «Савиньи, ясно показал, что имеющиеся в любой правовой системе нормы абсолютного императивного характера (ius cogens) бывают двух видов». Один вид включает нормы, «которые вводятся только в интересах лиц, являющихся обладателями прав». Другой охватывает нормы, установленные «не только в интересах отдельных лиц, но покоящиеся на моральных основаниях или на «публичном интересе», независимо от того, относятся ли эти нормы «к политике, благоустройству или к политической экономии». Действие норм первой группы «не может быть парализовано договором», «путем заключения частного соглашения», но «они становятся неприменимыми, когда данный случай, согласно международному частному праву, регулируется иностранной правовой системой»Г Нормы второй группы «применимы при всех обстоятельствах даже и в тех случаях, когда они неизвестны той иностранной системе, которая подлежит применению». Нормы первой группы получили название lois d’ordre public interne (законы внутреннего публичного порядка), нормы второй группы — lois d’ordre public international (нормы международного публичного порядка).
Вольф М. Международное частное право. М.: Гос. изд. иностр. лит., 1948. С. 526
Манчини рассматривал «нормы, исключающие применение иностранного права, не как аномалию, а как положение, вытекающее из принципов международного частного права», что «в значительной мере способствовало достойному сожаления расширению сферы исключения применения иностранного права…» Вольф М. Международное частное право. М.: Гос. изд. иностр. лит., 1948 С.188-192
Научные изыскание этих двух авторов, дали толчок для развития двух концепций публичного порядка: позитивной и негативной. Позитивная концепция была воспринята Францией и Италией, а негативная концепция получила свое распространение в Германии и многих других государствах. Если говорить об общей характеристике этих концепций, то необходимо отметить что позитивная концепция строилась на понимании публичного порядка как определенной совокупности материально-правовых норм и принципов страны суда, исключающей применений коллидирующей нормы иностранного права независимо от ее свойств. Негативная же напротив, усматривает основания для неприменения иностранной правовой нормы в свойствах самой этой нормы, делающих ее неприменимой, что на данный момент характерно для большинства государств.
Рассматривая более детально эти две концепции, необходимо отметить некоторые принципиальные моменты. Так, исходя из французской практики сложилась общая концепция позитивной оговорки о публичном порядке как некоторой совокупности внутренних норм права, которые в силу особой, принципиальной важности (иногда говорят о высшей степени когентности) для защиты общественных и моральных устоев данного государства должна применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлет к иностранному праву. Отсюда название «позитивная»: она исходит из того, что какие-то принципы и нормы национального права имеют особое, позитивное значение для государства. При этом за долгие годы существование этой оговорки, так и не был законодательно урегулирован этот перечень французских законов имеющих это особо важное значение. При этом, обращаясь к негативной концепции, следует сразу оговорить, что она воспринята в законодательстве большинства стран. Негативная оговорка в отличие от позитивной исходит из содержания иностранного права: иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, так как оно или его отдельные нормы несовместимы с публичным порядком этого государства См. Дмитриева Г.К. Международное частное право. М. 2004 г. С.178-188
Если говорить о концепции, воспринятой в законодательстве Республики Молдова, то можно выделить следующее. В статье 1581 ГК РМ выражена негативная формула оговорки о публичном порядке, которая предусматривает ситуации, когда судебные инстанции обязаны отказать в применения иностранного права, и применить собственное право для разрешения спора вытекающего из правоотношений осложненных иностранным элементом. Это и есть случай, когда последствия применения иностранной нормы права противоречит публичному порядку Республики Молдова. Таким образом, законодатель возложил на судебную инстанцию обязанность сформулировать буквальное содержание того, что называется «публичным порядком Республики Молдова», а так же выяснить, противоречат ли последствия применения иностранного закона публичному порядку или нет. См.I.Capatina. Despre unele aspecte ale ordinii publice in dreptul international privat si ale clauzei ordinii publice in legislatia actual a Republicii Moldova si in noul Cod Civil. „Analele stiintifice ale Universitatii de Stat din Moldova”. 2002 г. №6, с. 61
2.6 Правовые эффекты применения оговорки о публичном порядке
Говоря о применении оговорки о публичном порядке, не следует забывать и о том, какие при этом возникают правовые эффекты. Часто, говоря о правовых эффектах применения оговорки о публичном порядке, авторы выделяют позитивный и негативный эффект.
Для начала, раскроем значение негативного эффекта. Суть негативного эффекта заключается в том, что при применении оговорки о публичном праве, нормально компетентное иностранное право меняется на национальное, которое регулирует спорное правоотношения, поскольку не соответствует публичному порядку государства. Таким образом, негативный эффект применения оговорки, заключается в том, что вместо иностранного права, будет применяться национальное, дабы избежать нарушение публичного порядка и защиты интересов общества и государства.
Второй эффект, это позитивный эффект. Говоря о позитивном эффекте, нельзя отрываться от негативного, поскольку они взаимосвязаны. Поскольку негативный эффект заключается в замене применимого иностранного права на национальное, то позитивный будет именно применение национального права. Некоторые авторы (итальянские) утверждают, что каждое государство реализует свой суверенитет на определенной территории. Применение же иностранного закона, должно быть исключительным случаем. Таким образом, в случае применения оговорки о публичном порядке и применении вместо иностранного права, национальное, является ни чем иным как проявление и выражением суверенитета государства См. Ago. Regles Generales. Cours de I’Academie de droit international prive( t.58, 1936.IV)c. 455,456. Другие авторы (французские) критикуют эту позицию, говоря о том, что применение национального закона предпочтительней с точки зрения практической, поскольку он обладает наиболее тесной связью с возникшим правоотношением.
Раскрывая позитивный эффект применения оговорки о публичном порядке, следует отметить что он так же проявляется в двух формах:
Первая форма, это применение по умолчанию, в том смысле, что национальный закон применяется, чтобы заменить негативные эффекты применения иностранного закона
Вторая форма, явная, и заключается в том, что национальный закон, применяется в своей сущности. При этом приводится пример того, что заключение полигамного брака на территории РМ не представляется возможным, а вот признание последствий заключения такого брака в другом государстве да, например выплата алиментов при разводе.
2.7 Применение оговорки о публичном порядке в различных правовых системах
Говоря о применении оговорки о публичном порядке в национальной правовой системе, хотелось бы отдельно подчеркнуть тот факт, что, к сожалению, практика применения этого института в Республике Молдова не нашла столь широкого применения, в виду совсем небольшого опыта и неразвитости на определенный момент ни законодательной, ни теоретической базы. Исходя из такого положения, для рассмотрения практики применения оговорки о публичном порядке, будем опираться на практику других государств в области предъявления арбитражных решений к исполнению.
Таким образом, анализируя соответствующую практику других государств, были выявлены несколько оснований для отказа в исполнении арбитражного решения. Среди них:
- решения, вынесенные необъективными или коррумпированными арбитрами;
- решения, при вынесении которых были нарушены основные права ответчика;
- решения, исполнение которых противоречит императивным нормам национального права.
Исходя из указанных оснований для отказа, можно уже более детально рассмотреть некоторые случаи применения оговорки о публичном порядке.
Для начала, можно рассмотреть практику применения оговорки о публичном порядке в Канаде, Соединенных Штатов Америки, Российской Федерации.
Так, например, канадские суды придерживаются того принципа, что для отказа в исполнении арбитражного решения как противоречащего публичному порядку решение должно противоречить общественной морали государства, в котором испрашивается исполнение.
В 1990 году в Апелляционном суде провинции Квебек рассматривалось ходатайство о приведении в исполнение арбитражного решения, вынесенного против чартерной компании. Истец, зафрахтовавший судно ответчика, понес убытки в связи с арестом этого судна в порту Бильбао. Возражая против исполнения решения, ответчик, в частности указывал, что оно противоречит публичному порядку, т.к. арбитраж, в числе прочего, присудил взыскать с ответчика сумму взятки, которую истцу пришлось заплатить портовым властям Бильбао для снятия ареста.
Суд отклонил этот аргумент, приняв во внимание данное арбитражем толкование природы спорного платежа. Было отмечено, что в сложившейся ситуации у истца, не было иного выбора, и платеж носил характер выкупа, а не взятки. Суд провел различие между дачей взятки — противоречащим морали деянием, в котором виновны обе стороны, и выкупом, когда аморальными считаются лишь действия стороны, принимающей выкуп. По мнению суда, возмещение суммы выкупа не могло нарушить публичный порядок Канады.
Другой пример относится к США. В деле о признании и исполнении в США решения МКАС при ТПП РФ, вынесенного в пользу российской компании, ответчик (американская компания) возражал против удовлетворения ходатайства, ссылаясь на коррумпированность арбитражного суда. Американский суд отметил, что исполнение решения коррумпированного суда противоречит публичному порядку. Тем не менее, ходатайство о признании и исполнении было удовлетворено, т.к., по мнению суда, ответчик не предъявил достаточных доказательств коррумпированности МКАС, и сведениями о такой коррумпированности ответчику надлежало воспользоваться в ходе арбитражного разбирательства.
Последний пример относится к Российской Федерации. В 1995 году Московским городским судом было рассмотрено дело, в котором российская компания просила об отмене вынесенного против нее арбитражного решения. Заявитель ссылался на то, что решение противоречит публичному порядку Российской Федерации, поскольку оно обязывало российскую компанию выплатить иностранной компании сумму в иностранной валюте, в то время как российская компания не имела валютного счета. Суд не согласился с доводами заявителя относительно противоречия арбитражного решения публичному порядку России, отметив при этом, что компетентный суд может по своему усмотрению изменить порядок взыскания.
2.8 Сравнительная характеристика оговорки о публичном порядке с другими институтами
Когда мы говорим об оговорке о публичном порядке, мы говорим в первую очередь о своеобразном средстве защиты национального публичного интереса, интересов общества и государства. Однако не только оговорка о публичном порядке имеет целью защиту интересов общества. Во избежание путаницы, необходимо определить отличие оговорки о публичном порядке от других институтов международного частного права.
Так, в первую очередь обратимся к институту обратной отсылки. Между этими правовыми категориями, существует определенное сходство, однако, все же не следует их путать, поскольку они имеют качественные отличия. Так, обратная отсылка предполагает существование противоречий между национальной коллизионной нормой и иностранной коллизионной нормой, которая вызывает негативную коллизию законодательства. Оговорка о публичном порядке в свою очередь подразумевает не только противоречие норм национальной системе права, но и существенные отличия между национальным и иностранным законом, причем такие последствия, применения которых посягали бы на публичный порядок государства. Отсюда и вытекают столь разительные отличия этих институтов.
Продолжая сравнительную характеристику оговорки о публичном порядке с другими институтами, необходимо вернуться к одному из ключевых понятий, а именно к публичному порядку. Таким образом, говоря о публичном порядке, необходимо так же затронуть и другие институты, и способы его защиты. Так, не следует путать понятие оговорки о публичном порядке и принцип применения императивных норм. Оговорка о публичном порядке, является более общим понятием, включающим в себя широкий круг возможных правоотношений, и относится она совсем к другой сфере, а именно возможность ее применения появляется тогда, когда как таковая коллизия законов уже разрешена, и разрешена она в пользу иностранной нормы, а не национальной. А такой принцип разрешения коллизий, как принцип применения императивных норм, имеет гораздо более узкий круг и сферу применения. Императивные нормы применяются лишь в случае их особой важности либо в случае прямого указания в законе и применяются они при непосредственном разрешении вопроса о выборе применимого к правоотношению праве. Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что данные институты применяются на разных стадиях, оговорка после выбора применимого права, а императивные нормы, непосредственно для выбора соответствующего применимо права. Хотя они очень похожи по выполняемым ими функциям защиты существующего публичного порядка(то есть выполняя позитивную функцию по установлению национальных императивных норм, в противовес международным).
См. Comentariul Codului Civil al Republicii Moldova. Ed. Arc. Editia I. Volumul II. г.2006. с.1256-1258
Итак, рассмотрев общие положения об императивных нормах и оговорке о публичном порядке, перейдем непосредственно к характеристике и сравнению. Провести данное сравнение, на мой взгляд является очень важным, поскольку эти два института наиболее близки друг другу в международном частном праве. Но для начала, следует указать на сходство этих институтов, которое заключается в том, что они оба направлены на защиту основополагающих интересов общества, а также и то, что имеют одинаковые правовые последствия, а именно, применение национального права, вместо иностранного.
Указав на сходство данных институтов, необходимо так же указать на их существенные отличия, которые заключаются в следующем:
Во-первых, императивные нормы, заменяют в самом начале применимую коллизионную норму, таким образом, вопрос о применении иностранного права просто не встает. Решение коллизии как таковой, находится в содержании самой императивной нормы. В отличие от императивных норм, оговорка о публичном порядке применятся только после того, как посредством применения коллизионной нормы было определено иностранное право и оно явно противоречит публичному порядку Республики Молдова. Цель применения оговорки о публичном порядке, это избежание возникновения негативных последствий применения иностранного закона, а применение императивных норм, имеет цель обезопасить определенные сферы жизнедеятельности, имеющие особое значение от проникновения иностранных норм.
Во-вторых, в качестве отличия, можно выделить и способ закрепления этих норм. Так, чтобы норма считалась императивной, это должно быть непосредственно указано в самой норме, либо должно вытекать из ее особой важности. В случае оговорки о публичном порядке, мы не можем дать хотя бы приблизительный перечень нормативных актов, содержащих положения, относящихся к публичному порядку и уже тем более не найдем нормы, прямым указанием на то, что в отношении нее, действует оговорка о публичном порядке. Содержание публичного порядка будет определять судебная инстанция, как указывалось выше.
Рассмотрев сходства и отличия двух институтов и оговорки о публичном порядке, можно сделать о том, что она является одним из самых важных и специфичных институтов международного частного права. Хотя и есть определенная доля сходства с другими институтами, всегда можно выделить специфичные черты оговорки по сравнению с другими институтами.
Заключение. Значение оговорки о публичном порядке
Как и международное частное право в целом, его отдельные институты проходили длительный период становления и развития. Институт оговорки о публичном порядке не стал в данном случае исключением. Подтверждением служит наличие, даже в настоящее время, огромного количества спорных моментов и дискуссионных вопросов по данной теме. Начиная, казалось бы, с элементарного, с определения понятия публичный порядок, и заканчивая различными подходами к определению содержания оговорки, границ ее применения, толкования, выбору той или иной концепции применения и т.д.
Для нашей страны, оговорка о публичном порядке как институт международного частного права, долгое время была «скрыта», поскольку советская правовая система была идеальным примером того, как при наличии оговорки о публичном порядке можно полностью исключить применение иностранного права. Этот факт и является тем подспорьем, на котором сейчас основывается современная практика, а именно, ввиду ее отсутствия в национальной правовой системе, данный институт приходится изучать на основании доктринальной и судебной практики других государств.
Но, не смотря на это, за последние два десятилетия, наше законодательство значительно продвинулось вперед, закрепив в ГК РМ от 2002 г. оговорку о публичном порядке в ее негативном проявлении. По сравнению с положением, которое существовало ранее, это было пусть не революционным, но все же очень значимым моментом для международного частного права. Толчком этому развитию нашего законодательства, скорее всего, послужила необходимость регламентирования правоотношений осложненных иностранным элементом, причем осознанного регламентирования. Применения иностранного права на территории Республики Молдова на сегодняшний момент является такой же необходимостью и данностью, как и применение норм национального права, поскольку в ряде случаев, правоотношение подлежит урегулированию иностранными нормами права. Причинами этого является непосредственно иностранный элемент, как фактическая либо правовая связь правоотношения с правовыми системами двух и более государств. И не всегда более тесная связь того или иного правоотношения будет с правом Республики Молдова, отсюда и возникает необходимость в применения иностранной нормы.
