Романо-германская правовая семья (2)

Курсовая работа

Эта тема была выбрана мной за актуальность и осведомленность. В современном мире каждое государство имеет свои права, и также бывает, что несколько конкурирующих правовых систем действуют в одном государстве. Негосударственные общины также имеют свои права: каноническое право, мусульманское право, индуистское право, еврейское право. Также существует международное право, предназначенное для регулирования межгосударственных и внешнеторговых отношений в глобальном или региональном масштабе.

Разница между законами разных стран значительно сокращается, если исходить не из содержания их конкретных правил, а из более постоянных элементов, используемых для создания, толкования, оценки правил. Сами нормы могут быть бесконечно разными, но методы их разработки, систематизации, интерпретации показывают наличие некоторых из них, которых не так уж и много. Таким образом, можно сгруппировать правовые нормы в семьи, как это делают другие науки, не обращая внимания на незначительные различия и различая семьи. можно сгруппировать правовые системы нашего времени по различным типам, но нет единого мнения о том, как это группировать и какие «правовые семейства» мы признаем в результате. Некоторые делают классификацию на основе концептуальных систем или иерархии различных источников права. Другие считают, что классификация не может быть основана на вторичных технических свойствах, и подчеркивают тип общества, которое закон стремится создать.

Существенные признаки позволяют выделить в современном мире три главные группы правовых систем:

  • романо-германскую правовую семью;
  • семью общего права;
  • семью социалистического права.

Целью данной работы является рассмотрение римско-германской правовой семьи, исторического становления этой системы, источников права.

ОСНОВНЫЕ ПОНЯТИЯ

В этой части мы дадим определения некоторых понятий, связанных с этой темой.

Правовая система – ` это совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых официальная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей (закрепление, регулирование дозволение, обвязывание, запрещение, убеждение и принуждение, стимулирование и ограничение и так далее).1

12 стр., 5940 слов

ПРАВОВЫЕ СЕМЬИ И ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ (СЕМЬИ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ)

... правовых систем, которые обладают определенными общими чертами. Такие группы именуются правовыми семьями. Единых критериев для их выделения нет. Считаем необходимым учесть те постулаты, которые лишь перечислил в своей работе ... различать два понятия – «система права» и «правовая система». Последовательное разграничение понятий «правовая система» и «система права» осуществилось в отечественной науке ...

Категория «правовая семья» служит для обозначения группы объединенных правовых систем на основе общих источников и других правовых характеристик, а также исторического пути ее формирования. Это сходство является результатом их конкретного исторического и логического развития.

Внутри одного или другого возможны несколько дробных элементов, представленных определенной группой правовых систем.

Так, внутри романо-германской правовой семьи выделяют группу романского права, в зону которого входят правовые системы таких стран, как Франция, Бельгия, Испания, Швейцария, Португалия, Румыния, право латиноамериканских право, и группу германского права, в которую входят правовые системы ФРГ, скандинавских

Западные компаративисты используют множество факторов для классификации юридических семей, начиная от этических, расовых, географических, религиозных, юридических методов и стиля права. Вследствие этого возникло множество различных классификаций.

1. Одной из самых популярных является классификация законных семей Рене Давида. Он основан на сочетании двух критериев: идеологии, включая религию, философию, экономические и социальные правовые методы, включая источники права в качестве основного компонента. Предлагается идея трихотомии: отнесение к трем основным семействам: римско-германскому, англосаксонскому и социалистическому. К ним примыкает остальной юридический мир, который получил

№ Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. М.: «Юристъ», 1997.

название «религиозные и традиционные системы».1

2. А. Х. Саидов основывает свою классификацию правовых систем на трех критериях: «во-первых, исторический генезис правовых норм: во-вторых, система источников права; в-третьих, правовой системы – ведущие правовые институты и отрасли права». Он выделяет восемь юридических семей в рамках буржуазного права: римско-германские, скандинавские, латиноамериканские правовые семьи, правовые семьи «общего права» и дальневосточные правовые семьи. Они рассматриваются наряду с семьей социалистического права. Внутри социалистической правовой семьи, теперь уже в историческом аспекте, существовали относительно независимые группы: советская правовая система, правовые системы социалистических правовых систем, социалистическая правовая система Республики Куба.2

В рамках этой темы мы дадим определения таких источников права, как право, обычаи, юриспруденция, доктрина.

Закон — это специально принятый «первичный правовой акт» по основным вопросам жизни государства, который прямо выражает общую волю государства и обладает высшей юридической силой.4 Или: «В юридическом смысле закон – это нормативный акт, принимаемый в особом порядке, обладающий после Конституции наибольшей юридической силой и направленный на регулирование наиболее важных общественных отношений.5

Обычай — это правило поведения, которое сложилось в результате его длительного эффективного применения.6 Обычай, получивший санкцию государства, считается правовым.

Судебная практика – явление, возникающее в силу целенаправленного к реализации той или иной юридической нормы или основополагающего правового

№ Давид Рене, Жоффре-Спинози Камилла Основные правовые системы современности. М., 1998.

2 стр., 791 слов

Реферат справочно правовые системы гарант

... «Новости онлайн» позволяет подгрузить в оболочку системы обновляемые в режиме онлайн правовые новости и другую информацию с интернет-сайта ... для бухгалтера и юриста). 4. Интернет-версии В интернет-версии СПС ГАРАНТ, предоставленной разработчиком бесплатно, доступны: информационная подборка «Основные нормативные акты» ... коммерческой основе. Примечания Данный реферат составлен на основе .

2 Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент: «Фан», 1988.

3 Зивс Л.С. «Источники права». М., 1981.

[Электронный ресурс]//URL: https://urveda.ru/kursovaya/po-teme-romano-germanskaya-pravovaya-semya/

4 Алексеев С.С. Общая теория права. Т2. М., 1982, с. 219

5 Общая теория права / под редакцией А.С. Пиголкина. М., 1994, с.181

6 Теория права и государства / под редакцией Г.Н. Манова. М., 1996, с.165

принципа; каждое из составляющих ее решений подчиняется требованиям закона как источника права более высокого иерархического уровня.1

Доктрина – разъяснение законов, правовых норм.2

Закон состоит из правовых норм, действующих в данной компании.

Норма права – это общеобязательное правило (веление), установленное или признанное государством, обеспеченное возможность государственного принуждения, регулирующее общественные отношенияю.3

Понятийный аппарат был бы неполным без рассмотрения вопроса о разделении права на частное и публичное. Это принципиально важное разделение давно сложилось в науке и юридической практике — им занимались римские юристы.

Суть указанного разделения состоит в том, что в любом праве есть нормы, призванные обеспечить, прежде всего, общезначимые (публичные) интересы, т.е. интересы общества, государства в целом, и нормы, защищающие интересы частных лиц.4

Публичное право связано с публичной властью, носителем которой является государство. Частное право «обслуживает» в основном потребности частных лиц (физических и юридических), не обладающих властными полномочиями и выступающих в качестве свободных и равноправных собственников.

В основе этой градации лежат две в определенной степени самостоятельные сферы общественных отношений, то есть субъекты правового регулирования. Широко известно высказывание древнеримского юриста Ульпиана (170-228) о том, что публичное право есть то, которое относится к положению Римского государства, тогда как частное относится к пользе отдельных лиц.5 Публичное право – это область государственных дел, а частное право – область частных дел.

№ Теория права и государства»/под редакцией Г.Н. Манова. М., 1996, с.264-265

2 Там же.

3 Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 2002, с.422.

4 Теория государства и права: Курс лекций / под редакцией Н.И. Матузова. М.:

«Юристъ», 2000, с.358

5 Там же.

ИСТОРИЧЕСКОЕ ФОРМИРОВАНИЕ СИСТЕМЫ

Романо-германская правовая система сформировалась в континентальной Европе; здесь и сейчас ее главный центр, несмотря на то, что вследствие экспансии и рецепции многочисленные неевропейские к этой системе или позаимствовали у нее отдельные элементы.

Датой, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского права, считается XIII век. До XIII века в европейском праве элементы, с помощью которых впоследствии была создана римско-германская правовая система, носили обычный характер. В целом, что касается взаимоотношений между первичными германскими и римскими источниками, полученными из регионов Древней Римской империи, можно сказать, что исследования последних лет показали, что влияние римского права оказалось гораздо более значительным, чем предполагалось ранее1. В рассматриваемый период, то есть в начале XIII века, Римская империя не существовала много веков. Со времен варварских нашествий римляне, с одной стороны, и варвары, с другой, в течение определенного периода продолжали жить по своим законам. «Законы варваров» регулировали только самую незначительную часть тех общественных отношений, которые мы считаем в настоящее время регулируемыми правом. Римские компиляции, даже в их упрощенном алариховском издании, вскоре оказались слишком сложными. Научный закон, который мы находим в этих сборниках, был изменен и заменен на практике вульгарным законом, который применялся населением спонтанно. Никто не пытался письменно закрепить нормы этого закона, имевшего только местное значение. Закон все еще существовал, но его власть прекратилась, и сам идеал правового общества был отброшен.

8 стр., 3501 слов

Ответы по римскому праву. И предмет регулирования римского частного ...

... Понятие, система и предмет регулирования римского частного права. Значение римского частного права. Под РЧП следует ... римского частного права. На протяжении римской истории имели значение следующие виды источников права: 1) обычное право; 2) закон; 3) эдикты магистратов; 4) деятельность римских юристов; 5) кодексы римского права. Обычное право – это древнейшая форма образования римского права. ...

Создание римско-германской правовой семьи связано с возрождением, которое произошло в XII и XIII веках в Западной Европе. Одним из важных аспектов возрождения был аспект юридический. В новой компании поняли, что только закон может гарантировать порядок и безопасность. Церковь стала более четко проводить различие между религиозным обществом верующих и светским обществом, трибуналом совести и справедливости, и в эту эпоху создала каноническое частное право. В XIII веке уже перестали смешивать религию и мораль с гражданским порядком и правом; за правом вновь была принята его собственная роль и автономия.

Зарождение романо-германской правовой системы в XII и XIII веках никоим образом

№ Косарев А.И. Римское право. М., 1986, с.130

не является результатом утверждения политической власти и централизации, осуществленной королевской властью. Этим римско-германская правовая система отличается от английского права, где развитие общего права было связано с усилением королевской власти и существованием высокоцентрализованных королевских судов. С другой стороны, римско-германская система права утверждается в эпоху, когда Европа не только не представляет собой единого целого, но и сама идея такого рода кажется недостижимой. В эту эпоху становится очевидным, что усилия папства или империи не приведут к восстановлению политического единства Римской империи. Римско-германская система права никогда не была основана ни на чем, кроме культурного сообщества. он возник и продолжал существовать независимо от каких-либо политических целей.

Основным источником распространения новых идей, способствовавших возрождению права, были центры культуры, возникшие в Западной Европе. Основную роль в этом сыграли университеты, из которых первым и самым известным был Болонский университет в Италии.

В университетах не преподавали «практическое право», а обучали методу, который позволял бы создавать наиболее справедливые с точки зрения содержания нормы, прежде всего соответствующие морали и благоприятные для нормальной жизни общества. В университетах право рассматривалось как модель социальной организации. Его изучение не было акцентировано на судебном разбирательстве или исполнении вынесенных решений; оно оставляло в стороне процессуальные процедуры, доказательства, способы исполнения. Университетская наука занимается правом в связи с философией, теологией и религией, учит судей, как решать дела на основе справедливости, предписывает правила, которым должны следовать уважаемые граждане в своем социальном поведении. Право, как и мораль, — это должное, а не сущее. Ни один европейский университет не мог, таким образом, взять в качестве основы преподавания позитивное (местное или региональное) право, так как в глазах университета оно не выражало справедливости и, следовательно, не было правом.

4 стр., 1799 слов

Романо-германская правовая семья

... стран. Романо-германская система права отличается нормативной упорядоченностью и структурированностью источников, устойчивыми демократическими правовыми принципами, обеспечением ... две группы: романскую и германскую. К первой группе относят правовые системы Франции, Италии, Испании, ... возникнуть непосредственно из закона (например, обязательство алиментирования по семейному праву), из договора и ...

Но, в отличие от несовершенных местных обычаев, существовал закон, пригодный для изучения и восхищавшийся всеми, профессорами и студентами. Это было римское право.

Таким образом, римское право, а вместе с ним и каноническое право, стали основой преподавания права во всех университетах Европы. Лишь намного позже национальное право начали преподавать в университетах.

Преподавание римского права в университете претерпело определенную эволюцию; ряд школ, каждая со своими задачами и методами, сменяли друг друга. Первый — это школа глоссаторов, устанавливающая первоначальный смысл римских законов. Со школой постглоссеров XIV века связана новая тенденция: римское право было усовершенствовано и разработано. Таким образом, оно было подготовлено для совершенно нового дальнейшего развития (торговое право, международное частное право) и в то же время систематизировано. Этот закон, адаптированный юристами к потребностям нового общества и преподаваемый в университетах, все больше и больше отклоняется от закона Юстиниана. Он становится систематическим законом, основанным на разуме, и поэтому предназначен для универсального применения. Забота об уважении к римскому праву уступает место в университетах стремлению установить и раскрыть принципы права, которые во всех отношениях являются выражением рациональных принципов. Новая школа под названием доктрина естественного права завоевывает университеты 17-18 веков. Эта школа, в отличие от постглоссеров, отказалась от схоластического метода и попыталась, подражая точным наукам, увидеть в законе аксиоматическую логическую систему. Он отходит от идеи естественного порядка вещей, основанного на воле Божьей, которая ставит его в центр любого общества, подчеркивая неотъемлемые «естественные права». 1

Школа естественного права добилась яркого успеха в двух направлениях. Во-первых, это положило конец беспечности юристов в сфере публичного права. (Римское право формулировало различие между публичным и частным правом, но лишь для того, чтобы оставить публичное право в стороне).

Вопросы публичного права начали занимать юристов со значительным успехом в области уголовного права, с умеренным успехом в области административного права и с очень низким успехом в области конституционного права. Однако после восемнадцатого века возникло здание публичного права, которое во всех отношениях соответствует традиционному частному праву.

Вторым направлением, в котором проявился успех школы естественного права, была кодификация, которая явилась естественным завершением концепции, лежащей в ее основе, и всего многовекового творчества университетов. Кодификация положила конец довольно многочисленным юридическим архаизмам и множеству обычаев, мешавших практике.

Целью кодификации было утверждение принципов обновленного общего права, адаптированного к условиям и потребностям девятнадцатого века. Однако упадок универсализма и национализма девятнадцатого века придали кодификации, по крайней мере временно, иной характер. Кодексы рассматривались не как новое изложение общего права, а как простое

4 стр., 1766 слов

История формирования романо-германской правовой семьи

... мире среди прочих правовых систем, но и потому, что российская правовая система относится к романо- германской семье. Целью данной работы является изучение процесса формирования современной романо-германской правовой системы. По своей структуре курсовая работа состоит из ...

№ Давид Рене, Жоффре-Спинози Камилла Основные правовые системы современности. М., 1998, с.37

обобщение, новое издание «частного обычая», возведенного на национальный уровень, как средство придания праву «национального духа».

В настоящий момент этот кризис, похоже, находится в процессе разрешения. Кодексы устарели, и это ослабило, если не уничтожило, законодательный позитивизм девятнадцатого века. Мы все более открыто признаем ведущую роль доктрины и судебной практики в формировании эволюции права; все более широкие полномочия предоставляются судьям или администрации по определению меры наказания и урегулированию его применения, что фактически ставит право в значительную зависимость от идей тех, кто призван его осуществлять. Наличие многочисленных международных конвенций и развитие сравнительного права заставляет судей все чаще интересоваться тем, как понимается и толкуется право в других образом, юридический национализм отступает, и модно полагать, что кризис, вызванный европейскими кодификациями XIX и XX веков, носит временный характер.

Все вышесказанное раскрывает ряд фундаментальных факторов, создающих единство римско-германского правопорядка. Теперь надо дополнять их, отметив некоторые течения, которые в разные эпохи и в разных странах могли создать ощущение утраты этого единства и вызвать опасение, что какая-либо из систем, входящих в эту семью, выйдет из нее. Римско-германское право — это живой закон, который предполагает непрерывные преобразования.1

Определенные изменения, направленные на трансформацию системы, возникают сначала в одной группе стран и лишь, затем либо воспринимаются семьей в целом, либо отвергаются ею. Поэтому всегда существует известный разрыв между правовыми системами, входящими в семью; они оказываются как бы смещенными по отношению друг к другу. Правильно, любой такой эксперимент или восприятие новых тенденций может в какой-то момент оказаться в положении, которое стало лидером по сравнению с другими странами. И в каждый из этих моментов встает вопрос – не подорвано ли единство семьи. Все зависит от того, воспримут другие страны изменения, внесенные в право данной нет, откажется сама страна от проводимого ею эксперимента, чтобы вернуться в рамки традиции, или нет.2

№Давид Рене, Жоффре-Спинози Камилла Основные правовые системы современности. М., 1998, с.33

2 Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент: «Фан», 1988, с.73

Разоблачить теорию источников права, принятую в римско-германской юридической семье, — непростая задача. Концепции римского права по этому вопросу в наше время полностью обновлены и не могут служить общей исходной основой. Правовые системы, составляющие романо-германскую семью, многочисленны, и каждая из них имеет свои специфические по сравнению с другими черты. Более того, даже в каждой системе национального права этот вопрос весьма сложен и зачастую спорен. Способ, с помощью которого дается ответ на этот вопрос, может зависеть от отрасли права, в отношении которой он поставлен; от психологии автора; философских тенденций, господствующих в данный момент.

Закон в широком смысле слова – это, по-видимому, в наши дни первостепенный, почти единственный источник права романо-германской правовой семьи. Все эти страны права». Юристы здесь, прежде всего, обращаются к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами. Другие источники права в свете этого анализа занимают подчиненное и малозначимое место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права – законом.

3 стр., 1487 слов

Романо — германская правовая система. Структура и понятие

... посвящена теме «Романо — германская правовая система. Структура и понятие». Она осветила следующие вопросы, связанные с раскрытием данной темы: понятие романо-германской правовой системы; формирование и структура романо-германской правовой семьи. А также ...

Однако это подход, как бы много о нем ни говорили, очень далек от реальности. Он мог быть идеалом правовых школ, господствовавших во Франции в XIX веке, но никогда не был полностью принят практикой, а в настоящее время и в теории все более открыто признают, что абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи является фикцией и что наряду с законом существуют и иные важные источники права.

Смешивать право и закон и видеть в законе исключительный источник права – значит противоречить всей романо-германской традиции. Университеты, в которых формировались юридические концепции, опирались на римские законы и использовали их. С другой стороны, до XIX века интерес к национальному закону не проявлялся. Школа естественного права, начиная с XVII века, требовала, чтобы законодатель санкционировал своим авторитетом справедливые нормы, созданные доктриной, основанной на природе и разуме. Но, предлагая новую технику кодификации, эта школа никогда не смешивала право и закон и не утверждала, что изучение только закона позволяет узнать, что такое право.

Р. Давид подчеркивает, что суды и юристы правовой семьи в настоящее время чувствуют себя увереннее лишь тогда, когда они могут сослаться на

один или несколько законов для обоснования предлагаемого ими решения. Иногда при обращении в суд или принесении жалобы в ту или иную судебную инстанцию возникает необходимость указать, какой закон нарушен. Все это создает впечатление, будто в романо-германской семье право и законы – одно и то же.1

Но для того, чтобы понять действительное положение вещей, необходимо узнать, как толкуются законы, как на них ссылаются, а иногда нейтрализуют их действие.

Даже в первое время после наполеоновской кодификации судебная практика не ограничивалась лишь применением текста закона, но в течение всего XIX века ее вклад в эволюцию права оставался в тени. Однако на рубеже нашего века роль судебной практики стало трудно скрывать, ибо новые условия потребовали от нее новых, более активных инициатив. Как сказал председатель Кассационного суда Балло-Бопре, судебная практика постоянно двигалась вперед «с помощью кодекса, но дальше кодекса», подобно тому, как в давние времена прогресс шел «с помощью римского права, но дальше римского права».

Таким образом, можно констатировать, что, хотя правотворческая роль законодателя велика, само по себе право – это нечто большее, чем только закон. Оно не растворено во власти законодателя; право должно создаваться совместными усилиями всех юристов, всех тех, кто участвует в осуществлении правосудия.

Закон

Обстоятельства, которые определили важную роль закона как основного источника романо-германского, обусловили и возможность, необходимость кодификации права. Путем кодификации право приводится в систему, оказывается как бы пронизанным определенными принципами. Кодификация придает праву определенность и ясность, значительно облегчает его практическое использование и является логическим завершением сложившегося в континентальной Европе понимания правовой нормы и права в целом. Кодификация завершает формирование романо-германской правовой системы как целостного явления.2 Особенно значительной была при этом роль французской кодификации, особенно гражданский кодекс, оказавший значительное влияние на процесс утверждения принципов буржуазного права во многих государствах европейского континента и за его пределами.

3 стр., 1282 слов

Правовые системы (семьи) в современном мире

... которой выделяют следующие правовые системы (семьи): романо-германская, англо-саксонская правовая семья, семьи социалистического права, мусульманская правовая семья и семья обычного права или традиционная правовая семья. Анализу каждой из них посвящен отдельный параграф данной работы. Так как правовые системы отражают ...

№ Давид Рене, Жоффре-Спинози Камилла Основные правовые системы современности, — М., 1998, с.75

2 Жидков О.А. История буржуазного права. М., 1971, с. 50-57

Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высший юридический авторитет, выражающийся и в

установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов.1

По словам В. Кнаппа, некоторые от судебного контроля за конституционностью законов, например Нидерланды, Франция, где этому способствовали причины исторического порядка.2

Конституционные законы по значению сравнимы с ролью международных конвенций. В некоторых конституциях (например, Франции, Нидерландов) закреплен принцип, согласно которому международные договоры имеют силу, превышающую силу внутренних законов.

Некоторые законы именуются кодексами. Первоначально это слово обозначало сборник, в котором объединены самые различные законы. Сегодня слово «кодекс» широко используется для наименования сборника законов, группирующих и излагающих в систематизированном виде нормы права, относящиеся к одной определенной области. В XIX и XX веках кодификация получила широкое распространение во всех странах романо-германской правовой семьи. В большинстве и действуют гражданские (либо гражданские или торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.3 Единственное исключение в Европе – Скандинавские из них был издан только один кодекс (например, в Дании – в 1683 году, в Норвегии – в 1687 году, в Швеции – в 1734 году).

В правовой семьи, в принципе, установлено четкое различие между актами нормативными, которые формулируют юридические нормы, и простыми административными циркулярами, указывающими, как администрация понимает правовую норму и как она намерена ее применять. Административные чиновники зачастую знают право лишь по служебным которые они

№ Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент: «Фан», 1988, с.75

2 Кнапп В. Крупные системы права в современном мире. М., 1978.

3 Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент: «Фан», 1988, с.76

получают в форме циркуляров; а чаще всего они предпочитают ограничиваться этими инструкциями, чтобы не иметь неприятностей от вышестоящего начальства.

Что касается стиля законов, то в правовой семьи сложились две противоположные тенденции: первая заключается сделать законы как можно доступнее, вторая, напротив, — в применении при выработке нормы права по возможности наиболее точного технического языка, даже если это может сделать право понятным лишь специалистам. Во всех странах имеются сторонники и того и другого подходов.

Обычай

Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского права. Существует концепция социологического плана, которая преобладающую роль среди источников права отводит обычаю, считает, что именно обычай является основой права, определяет способы его применения и развития законодателем, судьями, доктриной. В противоположность указанной концепции позитивистская школа сводит роль обычая на нет; в ее представлении он играет лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном и отождествленном с волей законодателя.

6 стр., 2946 слов

Права детей в семье

... ребенка, в противном случае алименты взыскиваются с родителей в судебном порядке. Усиление правовых гарантий прав и интересов детей прослеживается в п. 3 ст. 80 СК РФ, а ... обязанность родителей содержать своих несовершеннолетних детей (п. 1 ст. 80 СК РФ). При наличии оснований, предусмотренных законом, ребенок имеет право на получение содержания и от других членов семьи. ...

Р. Давид отмечает, что обычай не является тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству. Но его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как полагает юридический позитивизм.1

Закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Обычай может действовать не только secundum legem (в дополнение к закону), но и praeter legem (кроме закона), поскольку современные юристы романо-германской правовой семьи опереться в своих рассуждениях на законодательство. В этой связи обычай praeter legem обречен на весьма второстепенную роль. Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra (adversus) legem (против закона).

В таком случае роль обычая, во всяком случае, внешне, очень ограничена, даже если он в принципе не отрицается доктриной. Совершенно ясно, что

№ Давид Рене, Жоффре-Спинози Камилла Основные правовые системы современности. М., 1998, с.94

суды не любят выступать против законодательной власти.

Таким образом, за редкими исключениями, обычай потерял характер самостоятельного источника права. Случается, что о нем вообще вспоминают лишь тогда, когда говорят о толковании закона.

Судебная практика

Чтобы судить о важности судебных решений в выработке права стран романо-

германской правовой семьи, следует и здесь остерегать готовых формул, которые, стремясь подчеркивать исключительность закона, отказываются признавать источником права судебную практику.

Подобное отношение к судебной практике – чаще всего признак разрыва между теорией и практикой, между университетами и дворцами правосудия. Но на этом основании нельзя делать вывод, что судебные решения не являются источником права. Чтобы иметь правильное представление по данному вопросу, нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор – на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики.

Эти сборники и справочники пишутся не для историков права или социологов и не для удовольствия их читателей: они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права. Количество и качество этих сборников могут дать представление и о важности судебной практики как источника права в романо-германских правовых системах.

Но судебная практика отказывается создавать правовые нормы, так как это, по мнению судей, дело лишь законодателя и правительственных или административных властей, уполномоченных на то законодателем.

Сходство той роли, которую играет судебная практика во всех странах романо-германской правовой семьи, обусловлено не только традицией, но также принципами организации, способом подготовки и подбора судей. В этом все страны романо-германской правовой семьи имеют ряд характерных черт.

Повсюду судебная система иерархическому принципу. Споры подведомственны по первой инстанции судам, расположенным по всей территории ними имеется значительно меньшее число апелляционных судов. Здание венчает верховный суд. Это самая общая схема, но в ее рамках и отличия. Например, весьма несходны суды первой инстанции; их может быть несколько видов в зависимости от характера споров. Кроме обрисованной выше общей судебной системы в ряде стран имеются и другие независимые от нее юрисдикции, например, во Франции, где систему административных судов венчает Государственный совет.

Судьи романо-германской семьи – это, как правило, юристы, которые профессионально и постоянно занимаются судебной деятельностью. Но общий принцип знает и исключения. В некоторых определенное время на судейские должности могут избираться не юристы (например, сельские кантоны в Швейцарии).

Судьи обычно назначаются пожизненно, и принцип несменяемости служит одной из основных гарантий их независимости. Но существует и иной порядок, например, в Швейцарии судьи Федерального суда избираются на 6 лет Союзным собранием. Они могут быть переизбраны, что часто и происходит.

Обратим внимание еще на один элемент – стиль судебных решений. Хотя судебные решения романо-германской семьи сходны в том, что должны быть мотивированы, стиль, в котором они составляются, отличается стране.1 В некоторых Нидерланды, Бельгия и др.) используется французская техника – судебное решение, сжатое в одной фразе, считается здесь тем совершеннее, чем оно короче и выдержаннее. В других странах, таких, как ФРГ, Швейцария, Швеция, Греция, Италия, судебные решения часто содержат ссылки на предыдущие решения или на доктринальные произведения.

Рассмотрим теперь вопрос, допустимо или недопустимо особое мнение судей, оставшихся в меньшинстве. Этот институт находит расположение многих стран романо-германской правовой семьи, в частности Америки. В Европе возможность особого мнения обеспечивается письменным характером процесса – в этом случае, голосование лица, оставшегося в меньшинстве, будет отражено в протоколе, но не получит огласки. В противовес этому в ФРГ закон 1970 года предоставил судьям Федерального конституционного суда право предать гласности их особое мнение, расходящееся с мнением большинства, принявшего решение.

В порядке исключения из общего принципа в особых случаях может быть установлена обязанность судьи следовать определенному прецеденту или линии, установленной прецедентами. Например, в ФРГ такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда.

№ Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент: «Фан», 1988, с.85

Доктрина

В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII-XIX веков основные принципы права. И лишь недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона.

Поскольку это изменение произошло сравнительно недавно, а также если учесть, что закон на практике – это не то, что закон в теории, то с учетом этих двух факторов можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто упрощенным формулам, согласно которым она не является источником права.

СТРУКТУРА ПРАВА

Публичное и частное право

Во всех странах романо-германской правовой семьи признается деление права на публичное и частное. Это деление носит самый общий характер, является, по преимуществу, доктринальным; потеряло в последнее время то значение, которое имело на первых этапах развития права, но, тем не менее, остается важной характеристикой современного права. По словам Р.Давида, деление на публичное и частное право основано на идее, очевидной для всех юристов этой семьи, а именно: отношения между правящими и управляемыми выдвигают свои, свойственные им проблемы и требуют иной регламентации, чем отношения между частными лицами.1 Общий интерес и частные интересы не могут быть взвешены на одних и тех же весах.

К публичному праву относятся те отрасли и институты, которые определяют статус и порядок деятельности органов государства и отношения индивида с государством. А к частному – отрасли и институты, регулирующие отношения индивидов между собой. В каждую из этих сфер в разных странах попадают примерно одни и те же отрасли.

Отрасли публичного и частного права рассмотрим на примере Франции и ФРГ.

№ Давид Рене, Жоффре-Спинози Камилла Основные правовые системы современности. М., 1998, с.60

Во Франции к таким отраслям относятся: а) конституционное право, регулирующее вопросы, касающиеся формы и структуры государства, его верховных органов и парламента, исполнительной власти и участия граждан в правительстве; б) административное право, включающее в себя нормы, регулирующие организацию государственных органов; в) финансовое право, регулирующее государственные расходы и доходы (налогообложение, займы, денежное законодательство); г) международное публичное право.

Частное право включает в себя: а) собственно гражданское право; б) торговое право, включающее и морское право; в) гражданское процессуальное право; г) уголовное право; д) особые отрасли права, где нормы публичного и частного права по существу тесно переплетаются. Наиболее важными из них являются: 1) трудовое право; 2)сельскохозяйственное право; 3) законы о промышленной собственности и авторское право; 4) воздушное право; 5) лесное право; 6) горное право; 7) страховое право; 8)транспортное право; 9) международное частное право.

В ФРГ разделение между частным и публичным правом выражено несколько слабее, чем во Франции. В западногерманской юридической науке отраслями публичного права принято считать: конституционное право, административное право, налоговое право, уголовное право, уголовно-процессуальное право, гражданское процессуальное право, церковное право и международное публичное право. Частное право разделяется на собственно гражданское право и особую часть частного права, в которую входят: торговое право, законодательство о компаниях, законы об оборотных документах, авторское право, законы о конкуренции, торговые знаки и модели, международное частное право. Трудовое право иногда считается составной частью частного права, но в большинстве случаев его относят к области sui generis, которая не соответствует ни частному, ни публичному праву.

В большинстве европейских отраслей права напоминает германскую (Швейцария, Испания, Австрия).

Италия, Бельгия, Нидерланды придерживаются французской схемы.

Как отмечает А.Х. Саидов, в современный период границы между публичным и частным правом в определенной мере стерлись, что связано с развитием государственно-монополистического капитализма, ростом государственного вмешательства в сферу экономики.1 Усилившаяся административно-правовая активность государственных

№ Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент: «Фан», 1988, с.79

органов затронула такие отношения, которые ранее находились в исключительном ведении частного права. Например, произошло вторжение государства в область договоров – ранее «вотчину частного права».1

Гражданское право и торговое право

По-разному решается разными национальными правовыми системами вопрос о соотношении гражданского и торгового права и соответственно гражданского и торгового кодексов.

Гражданское право во всех экономически развитых государствах до такой степени слилось с торговым, что редко встречаются случаи, когда бы торговые обязательства регламентировались иначе, чем гражданские обязательства. В большинстве правой семьи имеется отдельный торговый кодекс.2 Например, во Франции (1807 г.), Бельгии (1807 г.), Нидерландах (1838 г.), Австрии (1862 г.) и т.д. Вместе с тем имеются и исключения. Так, Швейцария отвергла идею отдельного трудового кодекса, и соответствующие положения сосредоточены в обязательственном законе. Италия включила ранее действовавший торговый кодекс (1882 г.) в новый гражданский кодекс 1942 г. В Нидерландах, в процессе недавней кодификации также пришли к выводу о нецелесообразности отдельного торгового кодекса. Даже во Франции подобная «дуалистическая система».

Приведем некоторые примеры, поясняющие существенные различия. Например, не регулируется торговыми кодексами Франции, Австрии и Германии, но получило отражение в кодексах Бельгии, Нидерландов, Испании, Португалии и Турции. Германский торговый кодекс содержит детальное положение о торговой купле-продаже, которое отсутствует в бельгийском и нидерландском кодексах. Промышленная собственность – патенты, промышленные образцы, товарные знаки в ФРГ и Швейцарии наряду с авторским правом включены в гражданское право. Во Франции же авторское право считается частью гражданского права, а патенты и товарные знаки относят к промышленной собственности, лежащей в сфере торгового права.

Таким образом, в большинстве правовой семьи торговое право доминирует как особая отрасль права. Причем даже принята

№ Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент: «Фан», 1988.

2 Кнапп В. Крупные системы права в современном мире. М., 1978.

однородная кодификация (Италия, Швейцария) в юридической литературе и в учебных курсах торговое право все же рассматривается как отдельная отрасль права.

Обязательственное право

Это один из основополагающих разделов любой правовой системы, входящей в романо-германскую семью.

Обязательство в романо-германской системе – это обязанность лица (должника) дать что-то другому лицу (кредитору), сделать или не делать что-то в интересах последнего. Обязательство может возникнуть непосредственно из закона (например, обязательство алиментирования по семейному праву), из договора и даже в некоторых случаях из односторонних действий лица. Обязательства возникают также из деликта и квазиделикта, когда лицо должно возместить ущерб, причиненный им или объектами, за которые он отвечает.

Опираясь на римское право, доктрина романо-германской семьи создала обязательственное право, которое считается центральным разделом гражданского права, главным объектом юридической науки. Из обязательственного права узнают, как возникают обязательства, каков правовой режим и последствия неисполнения. Благодаря своей большой практической значимости обязательственное право – объект постоянного внимания юристов. Отсюда его высокий юридико-технический уровень. Как фактор, обязательственное право определяет единство правовых систем романо-германской семьи.

Оригинальность некоторых понятий

Структурное сходство правовых систем, составляющих романо-германскую правовую семью, не является полным. В правовой системе одной существовать категории и понятия, неизвестные другой, о чем свидетельствуют многочисленные примеры. Испания, например, не полностью унифицировала свое гражданское право. Нормы испанского Гражданского кодекса 1889 года, если считать, что они образуют какое-то общее право, допускают наличие в различных районах Испании регионального права. Эти два понятия неясны юристам других деления не существует. В ФРГ, Мексике или Швейцарии федеральному праву противостоит право земель, штатов или кантональное право. В ФРГ имеется особая форма потери права – Verwirkung, в Аргентине – форма товарищества, в Швейцарии – земельного обложения, в Мексике – вид земельного владения под названием ejido, в Швеции и других Скандинавских омбудсман – специальный институт контроля за администрацией. Все эти институты сравнительно доступны для понимания юристов, знакомых с одной из систем романо-германской правовой семьи, так как они сразу видят, каким целям служит новый для них институт и какое место занимает он в праве данной менее, это нарушает единство правовой системы, и одной из задач тех, к сохранению этого единства, является изучение вопроса, стоит ли заимствовать это новое понятие или же это понятие полезно лишь в особых условиях возникло.

В случаях появления нового понятия ситуация проста, чем тогда, когда мы сталкиваемся с деформацией общеизвестного института. Опасность в том, что сохранившееся сходство наименований скроет различие в содержании. Не так-то просто заметить, что понятия «движимость» и «недвижимость», «добросовестность», «невозможность исполнения», «неосновательное обогащение» могут оказаться несходными в содержательном плане. Это является опасностью, угрожающую единству структуры правовых систем романо-германской семьи.1

Понятие нормы права

Сходства или различия следует, однако, рассматривать и с другой точки зрения: как понимается сама правовая норма, ее значение, природа и характер. Этот аспект выявляет один из важнейших элементов единства романо-германской правовой семьи при всей ее географической протяженности.

Во всех странах романо-германской правовой семьи правовую норму понимают, оценивают и анализируют одинаково. В этой семье, где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, правовая норма перестает выступать лишь как средство решения конкретного случая. Благодаря усилиям науки норма права поднята на высший уровень; ее понимают как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле.

В к романо-германской правовой семье, правовая норма не создается судьями: у них нет для этого времени; кроме того, заботы о справедливости решения именно по данному делу отстраняют все иные соображения; наконец, они не

№Давид Рене, Жоффре-Спинози Камилла Основные правовые системы современности. М., 1998, с.67

вправе выносить решение «в виде общего распоряжения». Правовая норма, которая не может и не должна быть творением судей, появляется позднее; она продукт размышления, основанного частично на изучении практики, а частично на соображениях справедливости, морали, политики и гармонии системы, которые могут ускользать от судей.

Правовая норма романо-германской правовой семьи является чем-то средним между решением спора – конкретным применением нормы – и общими принципами права.1 Искусство юриста в странах романо-германской правовой семьи состоит в умении найти нормы и сформулировать их с учетом необходимости указанного равновесия. Нормы права не должны быть слишком общими, так как в этом случае они перестают быть достаточно надежным руководством для практики; но в то же время нормы должны быть настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не применяться, подобно судебному решению, лишь в конкретной ситуации.2

Концепция правовой нормы, преобладающая романо-германской правовой системы, обусловливает существование значительно меньшего числа правовых норм, чем в странах, где степень обобщения правовой нормы находится на более низком уровне и где норма предусматривает конкретные детали ситуации.

Однако, концепция правовой нормы, принятая в правовой семьи, отнюдь не облегчает возможности предвидеть решения по тому или иному спору. Все то, что отброшено в правовой норме, как казуистические детали, автоматически увеличивает роль судьи в ее толковании. Сформулировать правовую норму наиболее обобщенно – это, значит, сделать ее менее точной и предоставить судьям широкие дискреционные полномочия в применении этой нормы. Стабильность правоотношений не укрепляется в силу того, что применяемую правовую норму стало легче отыскать.

Нормы в том виде, как они сформулированы законодателем и доктриной, недостаточны для того, чтобы дать всестороннее представление о содержании права в странах романо-германской правовой семьи. Не все, что находится ниже законодательного уровня, может быть отнесено к «фактической сфере». Стремясь укрепить стабильность законопорядка, судебная практика пытается уточнять нормы,

№ Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент: «Фан», 1988, с.81

2Давид Рене, Жоффре-Спинози Камилла Основные правовые системы современности. М., 1998, с.70

сформулированные наиболее общим образом. Кроме того, верховные суды осуществляют контроль за тем, как нижестоящие суды толкуют нормы. В этих условиях норма, созданная законодателем, — это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы.

Трудно точно определить масштабы, в которых эти вторичные нормы дополняют основную. Положение различно в разных странах, в различных отраслях права, оно зависит от способа формулирования законодательных норм, от принципов судебной организации, от традиций судей и от целого ряда других факторов. Тем не менее, в тех или иных масштабах рассматриваемая ситуация имеет универсальный характер. Повсюду граница между правом и фактом весьма искусственна, и трудно сказать, в какой мере решение сложного вопроса основывается на оценке фактов данного дела и в какой – на толковании правовой нормы.

Таким образом, право романо-германской правовой семьи состоит не только из правовых норм, сформулированных законодателем, оно включает также и их толкование судьями.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Итак, в данной работе мною была рассмотрена общая характеристика романо-германской правовой семьи, а именно: историческое формирование системы, источники права и особенности права.

В заключение стоит отметить, что, как и любая другая правовая система, романо-германская правовая семья имеет свои плюсы и свои минусы.

Один из плюсов состоит в том, что она четко кодифицирована, с ней легче работать в юридической практике. С другой стороны, так как ее основа состоит из законов, она менее гибкая, чем, например, англосаксонская правовая система, где основную роль играют прецеденты.

ЛИТЕРАТУРА

[Электронный ресурс]//URL: https://urveda.ru/kursovaya/po-teme-romano-germanskaya-pravovaya-semya/

1) Алексеев С.С. Общая теория права. Т2. – М., 1981-82.

2) Алексеев С.С. Теория права. – М., 1995.

3) Венгеров А.Б. Теория государства и права. – М., 2002.

4) Давид Рене, Жоффре-Спинози Камилла. Основные правовые системы современности. – М., 1998.

5) Жидков О.А. История буржуазного права. – М., 1971

6) Зивс Л.С. Источники права. – М., 1981.

[Электронный ресурс]//URL: https://urveda.ru/kursovaya/po-teme-romano-germanskaya-pravovaya-semya/

7) Кнапп В. Крупные системы права в современном мире. – М., 1978.

8) Косарев А.И. Римское право. – М., 1983.

9) Матузов Н.Н., Малько А.В. Теория государства и права. – М.: «Юристъ», 1997.

10) Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. –

Ташкент: «Фан», 1988.

11) Теория государства и права /под редакцией Пиголкина А.С. – М., 1996.

12) Теория права и государства/под редакцией Манова Г.Н. – М., 1994.

13) Теория государства и права: Курс лекций /под редакцией Матузова Н.И. – М.: «Юристъ», 2000.