Договор коммерческой концессии

метки: Договор, Концессия, Франчайзинг, Коммерческий, Право, Правообладатель, Товар, Обозначение

В настоящее время Россия переживает этап становления рыночной экономики со всеми присущими ему договорными моделями.

Одной из самых интересных и перспективных моделей договорного права как инструмента рыночной экономики и предпринимательства, в частности, является модель франчайзинга, которая поименована в Гражданском кодексе РФ как коммерческая концессия.

По франчайзинговому договору одна сторона — франчайзер (правообладатель) на определенных условиях предоставляет право другой стороне — франчайзи (пользователю) использовать свое имя, технологию и (или) ноу-хау — франшизу для ведения своего дела при сохранении полной юридической и экономической самостоятельности.

В развитых странах франчайзинг используется уже длительное время, что подтверждает его эффективность.

Договор коммерческой концессии является относительно новым для цивильного права России, поскольку с момента легализации данного договора прошло не так много времени.

Эта договорная конструкция мало используется в России на практике в связи с её малоизученностью и несовершенством закрепления в отечественном законодательстве. Данные положения придают объекту исследования особый научный и практический интерес.

Таким образом, объектом настоящего исследования являются общественные отношения, непосредственно связанные с договором коммерческой концессии и возникающие в области предпринимательской деятельности.

Предмет составляет совокупность правовых норм, регулирующих правовое положение договора коммерческой концессии.

Целью исследования является всестороннее изучение и рассмотрение с позиций гражданского права нового института — коммерческой концессии.

Для достижения этой цели необходимо решить следующие задачи:

§ раскрыть понятие договора коммерческой концессии;

§ проследить этапы возникновения и становления договора коммерческой концессии;

§ исследовать правовую природу данного договора;

§ охарактеризовать основные черты рассматриваемой договорной конструкции;

§ обратить внимание на последние изменения в законодательстве, которые произошли в правовом регулировании договора коммерческой концессии.

При написании работы использовались как общенаучные методы познания: системный, исторический, формально-логический, лингвистический, так и отраслевые юридические: формально-юридический, сравнительно-правовой.

Про договор коммерческой концессии написано достаточно работ. Но в многих работах коммерческая концессия рассматривается с точки зрения ведения предпринимательской деятельности.

Например, Владимир Колесников «Построение франчайзингового бизнеса. Курс для правообладателей и пользователей франшиз», Лебедев И. В. «Франчайзинг по-русски. Мифы и реальность», Цират А. В. «Франчайзинг и франчайзинговый договор». Один из самых основательных трудов на тему дипломной работы — это монография Сосны С. А. «Франчайзинг. Коммерческая концессия» .

Это, наверное, единственная работа, которая рассматривает так подробно и комплексно договор коммерческой концессии. В этой монографии на основе сравнения с зарубежным франчайзингом показаны существенные стороны российской коммерческой концессии.

Также преимуществом этой монографии является, то, что договор коммерческой концессии рассматривается не со стороны предпринимательства, а через призму гражданского права. Помимо этого труда, договор коммерческой концессии рассматривается в работах таких отечественных цивилистов как Брагинский М. И. , Садиков О.

13 стр., 6255 слов

Сущность договора коммерческой концессии

... договора коммерческой концессии; исследовать сущность договора коммерческой концессии, изучив его экономический смысл, предмет и существенные условия; выяснить какие права и обязанности у участников договора, а также условия прекращения договора франшизы. ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ ФРАНЧАЙЗИНГА ...

Н.

, Суханов Е. А. , Сергеев А. П. , Толстой Ю.К.

Глава 1. История происхождения коммерческой концессии (франчайзинга)

В современном законодательстве РФ вопросы, касающиеся гражданско-правового регулирования договора коммерческой концессии, закреплены только в части второй Гражданского кодекса РФ.

В Соединенных Штатах Америки сейчас на федеральном уровне действуют два отраслевых закона о франчайзинге: закон 1956 года об автомобильном дилерском франчайзинге и закон 1978 года о нефтесбытовой рыночной практике, а также некоторые штаты принимают свои франчайзинговые законы. Таким образом, правое регулирование в США носит ограниченно-отраслевой характер.

В рамках Европейского союза 30 ноября 1988 г. был принят Регламент 4087/88 о применении ст. 85 (п. 3) Римского договора к категории соглашений о франчайзинге. В настоящее время действует принятый Европейской Комиссией 22 декабря 1999 г. Регламент N 2790/1999 о применении ст. 81.1 Консолидированной версии Договора о ЕС к категории вертикальных соглашений и согласованной практике

Данный Регламент вступил в силу с 1 января 2000 г., а его положения применяются с 1 июня 2000 г.

Определенная этим Регламентом категория вертикальных соглашений включает соглашения, направленные на реализацию купли-продажи товаров или услуг, заключаемые между не конкурирующими между собой хозяйствующими субъектами, между определенными конкурентами или ассоциациями розничных торговцев товарами, а также вертикальные соглашения, содержащие дополнительные условия о предоставлении или использовании прав интеллектуальной собственности. Кроме того, это понятие охватывает также согласованную деловую практику.

Значение ранее действовавшего Регламента 4087/88 состояло в том, что в нем впервые в рамках ЕС давалось определение таких соглашений и выделялись основные их виды: промышленная франшиза на индустриальные товары, дистрибьюторская франшиза, направленная на продажу товара, и франшиза на обслуживание, имеющая целью предоставление услуг. Под действие Регламента подпадали те соглашения о франчайзинге, в которых пользователь предоставляет товары или оказывает услуги именно конечному потребителю. Целью таких соглашений, согласно Регламенту, является совершенствование сети распространения товаров и услуг таким образом, чтобы предоставить правообладателю возможность создать единую продажную сеть без крупных инвестиций, особенно малым и средним предприятиям.

4 стр., 1723 слов

Типы институциональных соглашений. Понятие толлинга и франчайзинга

... издержек в рамках различных институциональных соглашений обладает свойством транзитивности. На ... контракты давальчества, или толлинга, франчайзинга, а также всевозможные альтернативные формы ... и материалы для производства товара. В экономической теории различают два ... четыре основные формы оплаты услуг по переработке сырья: 1) ... Сохранение самостоятельности франчайзи и права на остаточный доход 1. ...

Учитывая отсутствие определения данного вида соглашений в национальном законодательстве стран — членов Европейского союза, Регламент определял франшизу как комплекс промышленной и интеллектуальной собственности, касающейся товарных знаков, фирменных наименований, иных обозначений, полезных моделей, промышленных образцов (дизайна), авторских прав, ноу-хау и патентов, которые могут быть использованы при перепродаже товаров или оказании услуг конечному потребителю.

При применении нового Регламента N 2790/1999 в числе прочих факторов в первую очередь учитывается конкретная ситуация на рынке купли-продажи конкретного товара. Категорийные изъятия предоставляются тем вертикальным соглашениям, в отношении которых ясно, что они удовлетворяют требованиям Регламента и направлены на совершенствование эффективности цепи производства и сбыта через обеспечение наилучшей координации взаимодействия соответствующих хозяйствующих субъектов, в частности путем снижения для сторон себестоимости сделок и расходов на продвижение товаров и оптимизации их коммерческих и инвестиционных возможностей. Последствия таких соглашений оцениваются по двум критериям: с точки зрения занимаемой тем или иным хозяйствующим субъектом доли на конкретном рынке, а также уровня конкуренции со стороны иных поставщиков товаров и услуг, с учетом конкретных характеристик товаров, их цен и целей использования.

Если говорить об актах международного права, касающихся рассматриваемых вопросов, то Международный институт по унификации частного права (UNIDROIT) подготовил руководство по международным франшизным соглашениям, где подчеркивается, что для успешного функционирования франчайзинга необходима «здоровая правовая коммерческая среда», а именно, высокий уровень всего законодательства вцелом.

Для того чтобы понять современный договор коммерческой концессии (франчайзинга) необходимо раскрыть историю его происхождения.

История развития франчайзинга (коммерческой концессии) уходит своими корнями в Средневековье. В Оксфордском словаре английского языка указано, что «franchising» — это все права и свободы епископатов, пожалованные королевской короной в 1559 г., а «franchises» — это ярмарки, рынки и другие места, отведенные для торговли. В свое время в Британии король предоставлял баронам право собирать налоги на определенных территориях в обмен на различные услуги. Например, такие, как обязанность поставлять солдат для армии. Свободным людям, или гражданам городов, было разрешено (дана франшиза) продавать свои товары на территории города на рынках и ярмарках.

Эти элементы права, или привилегий, позволяющие эксплуатировать положение на определенной территории за плату, формировали основу франчайзинга в течение нескольких веков. Немецкие пивовары в 1840 г. предоставляли франшизы определенным тавернам, чтобы продавать пиво.

Подлинного расцвета франчайзинг достиг в 1850-е гг., когда ряд крупных компаний, например «Зингер», уступают малому бизнесу право на продажу своих изделий по всей территории США. В то время было не принято приобретать швейные машины в магазинах, и производителю приходилось прибегать к «агрессивному» сбыту: продавец приходил домой к покупателю и наглядно демонстрировал достоинства товара. Поскольку у компании «Зингер» не хватало денег, чтобы нанимать коммивояжеров, ее владелец решил продавать права на реализацию швейных машин на определенной территории независимым продавцам (дилерам).

4 стр., 1980 слов

Сессия №8 2013г / Коммерческое право / Самостоятельная работа ...

... Страницы пронумерованы. ТЕМЫ РЕФЕРАТОВ ПО КОММЕРЧЕСКОМУ ПРАВУ 1. Понятие и метод юридического права. 2. Правоспособность юридического лица. 3. ... декабря 2001 г.(СЗ РФ от07.01.2002 № 1) - Кодекс торгового мореплавания Союза ССР, утв. Указом Президиума Верховного Совета ... комментариев к законодательным актам не зачитывается, как работа). При написании работы необходимо сделать вводную часть, а при ее ...

Не менее эффективная франчайзинговая система была создана компанией «Дженерал мотор». В 1898 г. молодая компания, не имеющая средств для открытия магазинов, стала продавать паровые двигатели через дилеров (франчайзи), положив начало современной системе продажи автомобилей. Франчайзи выделялась определенная территория и гарантировалась защита от конкуренции, а также большой объем продаж. В обмен на это дилер брал на себя обязательство не продавать машины других производителей, обеспечивать высокий уровень обслуживания и поддерживать имидж франчайзера. Примеру «Дженерал моторс» последовала компания «Рексол», торговавшая франшизами на организацию аптек.

Очень удачное применение франчайзинг нашел в индустрии безалкогольных напитков. К нему с успехом прибегнули известные всему миру гиганты, как «Кока-Кола» и «Пепси». Высокое содержание воды в их продукции делает невыгодными централизованное производство и продажу. Благодаря франшизе компании получили возможность производить концентрированный сироп и распределять его между местными заводами по розливу, которые находятся в собственности франчайзи и управляются ими. В США бурному развитию франчайзинга способствовал принятый в 1946 году Закон о товарных знаках.

Дополнительную прибыль предприниматели получали уже благодаря тому, что предоставление права другим предприятиям на использование своих товарных знаков под разносторонним контролем и защитой закона позволяла владельцам без больших дополнительных затрат расширять границы своего бизнеса.

Пионером, так называемого «Business Format Franchisings», был основатель McDonald’s Рэй Крок. Его заслугой является не только изобретение мясного клопса между двумя половинками хлеба, но и разработка соответствующей дизайну ресторана рекламы и постоянного надзора за качеством. В 1945 г. в ресторан в San Bernardino на Западе США зашел агент, продающий молочные миксеры. Вместо того чтобы, как обычно после переговоров, двинуться дальше, он остался и наблюдал за рестораном целый день — от клиентов буквально не было отбоя. Успех ресторана не давал агенту покоя. Через несколько недель после своего посещения San Bernardino он обратился к владельцам и вскоре получил лицензию на право купли-продажи такого ресторана. 2 марта 1955 он основал собственную фирму. Запись в Коммерческом Регистре гласила: McDonald’s System, Inc. Имя основателя: Рэй Крок (Ray Kroc).

Таким образом, если у франчайзинга и есть отец, то им с полным правом может считаться основатель McDonald’s Рэй Крок. Хотя франшизодатели существовали и до него, производитель гамбургеров как никто другой символизирует победное шествие этой формы сбыта. Из ресторана в глухой провинции развилась всемирная сеть с более чем 14 000 предприятий.

В России франчайзинг появился только в 1992 г. пионером выступила компания «Дока-пицца», возглавляемая Владимиром Довганем. Развернутая франчайзинговая сеть насчитывала около тысячи пиццерий. Однако процесс вскоре пошел вспять. Имидж торговой марки был подорван ухудшением качества товара со стороны недобросовестных партнеров: продукт вскоре стал выпускаться франчайзи «Дока-Пиццы» с такими нарушениями рецептуры и технологии, что качество, а скоро и вся технологическая пирамида рухнули. Лавры пионера зарубежного франчайзинга в России заслуженно носит один из крупнейших в мире продавцов мороженого — компания Baskin Robins, реализовавшая свою первую франшизу в Москве в 1993 году.

Компания «1С» была просто вынуждена прибегнуть к франчайзингу, чтобы сохранить на прежнем уровне достигнутый в 1995 г. объем продаж (6 тыс. копий в месяц) своего фирменного продукта — наиболее популярной бухгалтерской программы «1С-Бухгалтерия».

4 стр., 1775 слов

Договор международного франчайзинга

... написания данной курсовой работы – изучить сущность международного франчайзинга и механизм его развития в России. В рамках достижения поставленной цели определены следующие задачи: - исследовать сущность и содержание договора международного франчайзинга; - рассмотреть нормативно ...

Одно время объем продаж стал снижаться вследствие того, что неквалифицированные дилеры больше времени тратили на внедрение программ, нежели на продажу. Это подрывало престиж фирмы. Компания оказалась перед выбором: организовать отделы внедрения и тем самым перейти дорогу собственным дилерам или же прибегнуть к франчайзингу. Предпочтя второй путь, компания из 850 дилеров отобрала 70, которые стали франчайзи. Они обязались не продавать продукцию конкурентов и ежеквартально приобретать 50 копий программы, выплачивая определенный процент от выручки.

Российский франчайзинг достиг максимального развития в 4 отраслях хозяйствования: в сфере общественного питания («Ростик’с», «Елки-Палки», «Баскин 31 Роббинс», «Макдоналдс»), в розничной торговле («Копейка», «Эконика-обувь», «Монарх»), в сфере услуг («Кодак-экспресс», «1С») и в организации автозаправочных станций (ТНК, «Сибнефть», «Славнефть»).

Таким образом, на основе всего вышесказанного видно, что франчайзинг имеет длительную историю. Франчайзинг возник на Западе, но спустя несколько сот лет дошел и до России. Целью этой работы не является раскрытие сущности зарубежного франчайзинга. Эта глава введена для общего ознакомления с данным правовым институтом и его происхождением. Продолжительность существования франчайзинга свидетельствует о его практической пользе. Эта глава подтверждает тот факт, что в дальнейшем речь будет идти не просто о теоретической конструкции, а о действительно используемой на практике договорной модели — коммерческой концессии.

Глава 2. Правовая природа договора коммерческой концессии

2.1 Понятие коммерческой концессии

В статье 1027 ГК РФ закреплено, что «по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)» .

В главе 54 Гражданского кодекса РФ, исследуемая договорная модель названа как коммерческая концессия, но зарубежное законодательство не знает такого понятия. За рубежом данный договор носит название франчайзинг. Понятие «коммерческая концессия» не совсем точно, поскольку концессионные договоры не являются частноправовыми.

Слово «концессия» происходит от латинского «concessio» — «разрешение, уступка». Данный термин подразумевает санкционированную государством уступку прав: права собственности или права пользования. Классическая трактовка концессий основывается на так называемой лицензионной системе, при которой юридическим основанием для получения инвестором концессионных прав является не договор, а лицензия, представляющая собой односторонний властный акт государства по передаче им своих функций концессионеру.

В отечественном законодательстве понятие концессии закреплено в Федеральном законе от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях». В силу статьи 3 этого Федерального закона «по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее — объект концессионного соглашения), право собственности, на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности» .

Таким образом, особенности концессионного соглашения в следующем: концедент всегда орган публичной власти, а объект концессионного соглашения — только недвижимое имущество. Исходя из вышесказанного, понятие коммерческой концессии терминологически совсем не соответствует определяемым им отношениям, возникающим в предпринимательской сфере между коммерческими организациями и (или) гражданами — индивидуальными предпринимателями по поводу комплекса исключительных прав.

В свете всего упомянутого логичнее называть изучаемую договорную конструкцию по аналогии с зарубежными странами франчайзинг, но поскольку отечественный законодатель легализовал другой термин, то в данной работе понятия коммерческая концессия и франчайзинг будут использоваться как тождественные.

Но опять же нельзя путать термин «франшиза», используемый в значении договора коммерческой концессии, и термин «франшиза», применяемый в страховом праве (франшиза — одно из условий страхования — освобождает страховщика от возмещения убытков, не превышающих определенную величину).

17 стр., 8236 слов

Договор коммерческой концессии (франчайзинга)

... специальные правила ГК об обязательствах при осуществлении предпринимательской деятельности. Предмет договора коммерческой концессии составляет, во-первых, комплекс исключительных прав, которые позволяют обеспечить пользователю монополию на использование объектов промышленной собственности ...

2.2 Самостоятельность института коммерческой концессии

Для полноты понимания объекта исследования необходимо провести сравнительную характеристику договора коммерческой концессии с другими смежными институтами. Также использование сравнительного метода поможет разобраться в причине разгоревшейся дискуссии в научной литературе по поводу правовой природы рассматриваемого договора.

На первый взгляд, кажется, что договор коммерческой концессии имеет элементы, как лицензионного договора, договора простого товарищества, так и купли-продажи, но при таком подходе тогда возникает сомнение в его самостоятельности как договорной конструкции. Однако ГК РФ развенчивает эти сомнения, поскольку договор коммерческой концессии выделен в отдельную главу, тем самым законодатель акцентирует внимание на его самостоятельности.

Наиболее частой проблемой, встречающейся на практике, является необходимость отграничить договор коммерческой концессии от лицензионного договора. Эта проблема еще более обострилась в связи с принятием части четвертой ГК РФ. Так предметом договора коммерческой концессии является передача комплекса исключительных прав, включающего в себя право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение и ноу-хау (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).

10 стр., 4656 слов

Договор коммерческой концессии (4)

... не остаются без внимания. Договор коммерческой концессии является консенсуальным, поскольку права и обязанности сторон возникают ... прав, включающих право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Такой предмет (объект) договора коммерческой концессии, ...

Лицензионный договор о передаче права на использование товарного знака, равно как и договор коммерческой концессии, подлежит регистрации в Роспатенте. Согласно новой редакции п. 2 ст. 1028 ГК РФ из закона изъята норма о необходимости регистрации договора коммерческой концессии в органе, осуществившем регистрацию правообладателя (налоговом органе).

Более того, в соответствии с п. 4 ст. 1027 ГК РФ к договору коммерческой концессии применяются все правила ГК РФ о лицензионном договоре.

Таким образом, часть четвертая ГК РФ делает основным отличием договора коммерческой концессии от лицензионного договора объект договора. Если лицензионный договор предусматривает использование прав на отдельные объекты интеллектуальной собственности, то по договору коммерческой концессии передается целый комплекс исключительных прав в разном объеме и сочетании. Пользователь использует имидж (brand name) и схему ведения предпринимательской деятельности правообладателя.

Договор коммерческой концессии, как правило, носит более детализированный характер, уточняя все аспекты взаимоотношений между сторонами.

В то время как лицензионный договор может быть возмездным и безвозмездным (п. 5 ст. 1235 ГК РФ), договор коммерческой концессии — это всегда возмездный договор (ст. 1027 ГК РФ).

В качестве правообладателя по договору коммерческой концессии, как правило, выступает коммерческая организация, в редких случаях — физическое лицо, являющееся предпринимателем. В то же время лицензиарами могут быть как предприниматели (физические и юридические лица), так и некоммерческие организации и граждане, владеющие патентами.

Е.А. Суханов подчеркивает, что договор коммерческой концессии нельзя рассматривать в качестве разновидности лицензионного договора, поскольку «в отличие от последнего франчайзинг дает возможность использовать не один определенный объект „интеллектуальной собственности“, а комплекс объектов исключительных, а также иных имущественных прав. Кроме того, в лицензионных отношениях фактический изготовитель или услугодатель (лицензиат) всегда обязан так или иначе информировать о себе клиентов — потребителей и не вправе целиком скрываться под фирмой правообладателя (лицензиара)» .

Б.И. Пугинский указывает: «Франчайзинг означает систему договорных отношений крупных изготовителей (продавцов) с мелкими фирмами, в которых обязательства по продвижению товара сопровождаются использованием на основе лицензии фирменного наименования или товарного знака головной фирмы, а также соблюдением ее технологий производства и стратегии по сбыту товаров». Он видит недостаток гл. 54 ГК «Коммерческая концессия» как раз в том, что «в ней основное внимание уделено не содействию в реализации товаров, а вопросам лицензионных соглашений. Между тем вопросы лицензионных соглашений — это лишь часть, причем вспомогательная, по отношению к задаче реализации товара» .

Принципы международных коммерческих договоров (УНИДРУА, 1994г.)

... место среди таких средств негосударственного регулирования принадлежит Принципам международных коммерческих договоров УНИДРУА (далее Принципы УНИДРУА). Они были созданы в Международном институте унификации частного права (УНИДРУА), опубликованы в 1994 году и сегодня ...

Нельзя не обратить внимание на родство изучаемого договора с иными гражданско-правовыми институтами договорного права: договором поручения, комиссии, агентским договором и договором простого товарищества.

Городова О. А.

Авилов Г. Е. усматривает отличие договора коммерческой концессии от договора комиссии и агентского договора в том, что «комиссионер и агент действуют в интересах и по поручению комитента (принципала), оказывая последнему определенные услуги, за что получают от него вознаграждение. При этом сделки, заключенные комиссионером или агентом с третьими лицами, имеют имущественные последствия для комитента или принципала. Иначе строятся отношения сторон по договору коммерческой концессии. Здесь пользователь действует без поручения правообладателя и за свой собственный счет. Он осуществляет самостоятельную предпринимательскую деятельность с использованием средств индивидуализации правообладателя, его ноу-хау и коммерческого опыта, за что выплачивает правообладателю вознаграждение. Таким образом, если дистрибьютор, работающий по агентскому договору, получает от производителя товаров вознаграждение, то дистрибьютор по договору коммерческой концессии сам платит производителю за возможность работать под его фирмой» .

Иванов А. А., Ивановым А. А., Ивановым А. А., Авилов Г. Е.

Отмечающееся в юридической литературе стремление российских правоведов обнаружить сходство и установить различия между договором коммерческой концессии и многими другими типами гражданско-правовых договорных обязательств объясняется тем, что указанный договор появился в системе договорных обязательств сравнительно недавно и, как и всякий новый гражданско-правовой договор, он впитал в себя элементы различных договоров.

Таким образом, учитывая все выше сказанное, можно сделать вывод, что договор коммерческой концессии является самостоятельным договором. Тогда возникает другой вопрос, к какой группе договоров он относится.

2.3

На сегодняшний день нет единого мнения о том, к группе каких договоров относится исследуемая договорная модель, тем не менее, многие юристы относят его к группе договоров об оказании услуг.

А. Ю. Кабалкин, М. И. Брагинский, Л. А. Трахтенгерца

Помещение норм, регулирующих эти отношения в той части ГК РФ, которая посвящена в основном договорам об оказании услуг, нематериальный результат действия, которое должен совершить правообладатель, свидетельствует, что законодатель относит этот договор к родовой группе договоров об оказании услуг.

Но все-таки исходя из сущностного сходства предмета и объекта, данный договор можно отнести к группе договоров о передаче исключительных прав наряду с лицензионными, авторскими договорами, договорами о предоставлении прав на использование товарных знаков и т. д. , поскольку его предмет — предоставление комплекса исключительных прав. В любом случае именно исключительность передаваемых прав является центральным звеном, обеспечивающим эксклюзивность самого товара и естественную монополию на рынке. При этом передача этих прав не по отдельности, а как единого комплекса, не меняет природу каждого отдельного права, т. е. права на отдельный объект. Более того, экономическая суть отношений, которые требуют правового регулирования в аспекте основного предмета — использование комплекса исключительных прав в предпринимательской деятельности, также не изменяет и сущности правоотношений, а, следовательно, не может служить основанием для полного отрицания лицензионной природы договора коммерческой концессии.

Договор доверительного управления (2)

... А.А. Траст в российском праве // Государство и право. 1997. N 9. 6. Суханов Е.А. Договор доверительного управления имуществом // ВВАС РФ. 2000. N 1. ДОГОВОР КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ 1. Коммерческая концессия представляет собой один из ...

Признание отчасти лицензионной природы данного договора законодателем произошло совсем недавно, а именно с принятием части четвертой ГК РФ, поскольку в ст. 1027 ГК РФ появилась норма, согласно которой к договору коммерческой концессии применяются правила раздела о лицензионном договоре. Но хочется верить, что законодатель это сделал только в целях законодательной экономии и для удобства регулирования отношений коммерческой концессии. Поскольку иначе теряется смысл договорной конструкции коммерческой концессии (франчайзинга), и все наработки данной цивильной модели поглощаются лицензионным договором.

Глава 3. Сущность договора коммерческой концессии

3.1 Предмет и существенные условия договора

В России отношения, основанные на договоре коммерческой концессии, получили нормативное регулирование на уровне кодифицированного источника, по существу прежде, чем соответствующие отношения получили достаточное развитие на практике. Более того, будучи предусмотренным договором, имея определенный в законе предмет, а соответственно и конкретную правовую цель (саusа), он является каузальной сделкой. Цель коммерческой концессии — расширение правообладателем рынка сбыта товаров, работ и услуг.

Этот договор является предпринимательским договором, поскольку стороны заключают его на свой страх и риск и осуществляют профессиональную деятельность по договору с целью систематического извлечения прибыли. Это — типичный эксклюзивный (исключительный) договор, поскольку закон дает право его сторонам включать в него условия, запрещающие заключать аналогичные договоры с другими лицами на срок действия договора и в пределах территории его действия.

Рассматриваемый договор является реальным , то есть считается заключенным с момента регистрации договора в Роспатенте. Также этот договор является возмездным и двусторонне-обязывающим.

Вопрос о предмете договора относится к одному из основных, поскольку условие о предмете является существенным условием. Так как общее правило гласит, что для заключения договора стороны должны придти к согласию по всем его существенным условиям, можно сделать вывод, что недостижение согласия или отсутствие даже попытки согласовать существенное условие, неважно по каким причинам, не приводит к искомому юридическому результату. Договор считается незаключенным, а, следовательно, у его сторон не возникает никаких прав и обязанностей.

Предметом рассматриваемого договора являются действия правообладателя по предоставлению за вознаграждение на срок или без указания срока права использовать в предпринимательской деятельности комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав (19, «https:// «).

Для того чтобы договор был надлежаще исполнен в соответствии с его предметом, необходимо не только определить само действие, но и указать тот объект, на который это действие направлено. Иными словами, предмет договора включает в себя в качестве элемента и объект договора.

Таким образом, объект договора — это то материальное благо — комплекс исключительных прав, на которое направлено само действие обязанного субъекта.

Термин «исключительное право» используется в законодательстве РФ в различных ситуациях, но всегда имеет один и тот же лексический и юридический смысл. Это закрепление права только за одним субъектом, кроме которого никто не может его реализовывать.

Основное значение имеет этот термин применительно к области прав на такие идеальные объекты, как результаты интеллектуальной деятельности. В ГК РФ к ним также приравниваются средства индивидуализации товаропроизводителя и его товара. Исключительные права в этом смысле отождествляются с понятием «интеллектуальная собственность». Исключительные права на идеальные объекты, которые используются в предпринимательской деятельности, формируют также понятие «промышленная собственность». Эта категория используется активно в международном праве, а термин встречается также и российском праве.

До внесения изменений ст. 1027ГК РФ включала в качестве объектов договора: фирменное наименование, коммерческое обозначение правообладателя, охраняемую коммерческую информацию, а также другие предусмотренные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания. Но с 1 января 2008 года этот перечень подвергся корректировке. Из данного списка исчезло фирменное наименование, а охраняемая коммерческая информация превратилась в секрет производства (ноу-хау).

Эти изменения привели к следующему: новый объект интеллектуальных прав — коммерческое обозначение, наконец-то, получило легальную защиту. Коммерческое обозначение не нуждается в какой-либо государственной регистрации, не подлежит обязательному включению в учредительные документы и в ЕГРЮЛ в отличие от фирменного наименования. Если фирменное наименование является принадлежностью исключительно коммерческих организаций, то коммерческое обозначение могут использовать также индивидуальные предприниматели и некоммерческие структуры (учреждения, фонды и т. п. ), но только в части осуществления ими разрешенной коммерческой деятельности. В части четвертой ГК РФ для индивидуализации юридического лица разработчики определили фирменное наименование, которое совпадает с собственно наименованием юридического лица, а для индивидуализации предприятия, — коммерческое обозначение, которое в этой функции замещает фирменное наименование. В государствах же с развитым правопорядком фирменным наименованием считается название, под которым физическое или юридическое лицо обозначает предприятие, которое оно использует для идентификации своих отношений с клиентами в каком-либо конкретном секторе экономики. В соответствии с российским гражданским законодательством коммерческое обозначение призвано играть самостоятельную роль, выполняя функцию, которую согласно законодательствам большинства стран мира надлежит выполнять фирменному наименованию — идентифицировать предприятие определенного физического или юридического лица.

В отличие от фирменного наименования, служащего для индивидуализации юридических лиц, и от коммерческого обозначения, служащего для индивидуализации предприятия как имущественного объекта, товарный знак призван индивидуализировать отдельные товары и их группы (ст. 1477 ГК РФ).

Товарным знаком признается обозначение, служащее для индивидуализации товаров (п. 1 ст. 1477 ГК РФ).

То есть основная функция товарного знака — это способность отличать товары юридических лиц и индивидуальных предпринимателей от однородных товаров и услуг других юридических лиц и предпринимателей.

Соответственно знаки обслуживания выполняют ту же функцию в отношении выполняемых работ или оказываемых услуг. Поэтому все правила ГК РФ полностью применяются и к знакам обслуживания (п. 2 ст. 1477 ГК РФ).

Если говорить об охраняемой коммерческая информации, то теперь она непосредственно связана с новым объектом интеллектуальной собственности — с секретом производства (ноу-хау).

Помимо предмета существенным условием является условие о вознаграждении. Согласно ст. 1030 ГК РФ вознаграждение может выплачиваться в любой форме, предусмотренной договором, в частности, в форме фиксированных разовых (паушальный платеж) или периодических платежей (роялти), отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, и т. п. Выбор той или иной формы выплаты вознаграждения зависит от того, в какой сфере коммерческой деятельности предоставляется концессия, насколько велико доверие сторон друг к другу, как строится учет правообладателя или пользователя и других причин. Например, при выполнении работ (оказании услуг) тяжело применять вознаграждение в форме наценки на оптовую цену товара.

Отчисления от выручки для себя изберет тот правообладатель, который будет уверен в том, что пользователь эту выручку от него не будет утаивать. Разовый платеж целесообразен тогда, когда сразу же после предоставления концессии пользователь получает все необходимые ему права и информацию и в дальнейшем содействии правообладателя при их реализации уже не нуждается.

Условие о сроке несущественное, поскольку в п. 1 ст. 1027 ГК РФ закреплено, что договор заключается с указанием или без указания срока. В данном случае действует правило, что каждая из сторон договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока, вправе в любое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок (ст. 1037 ГК РФ).

Территория использования комплекса исключительных прав пользователем также не существенное условие, а условие, имеющее существенное значение. Если территория не определена в договоре, то она определяется с учетом учредительных документов пользователя и степени его правоспособности.

3.2 Форма рассматриваемого договора

В соответствии со ст. 1028 ГК РФ договор должен быть заключен в письменной форме. В случае несоблюдения этого требования договор считается ничтожным. При этом, хотя закон не указывает на это специально, этот договор должен быть заключен путем подписания одного документа. Иными словами, нельзя использовать такой способ, как обмен документами — письмами, телеграммами, а также в ответ на письменную оферту давать акцепт в форме конклюдентных действий (т.е. действий, свидетельствующих об акцепте).

Это связано с дополнительной обязательной формальностью — регистрацией такого договора.

Количество экземпляров договора, составленного путем подписания одного документа обеими сторонами, должно быть не менее количества его участников, а в необходимых случаях стороны могут согласиться на подписание большего количества экземпляров, например для целей регистрации, предоставления в налоговые, судебные органы или хранения дополнительных экземпляров для безопасности в банковском сейфе. Все экземпляры договора, подписанного сторонами, имеют одинаковую юридическую силу. В силу правила ст. 452 ГК РФ, изменение и расторжение договора должны иметь ту же форму, в которой он был заключен. Однако и способ выражения воли при письменной форме (путем составления одного документа, обмена документами, молчанием или конклюдентными действиями) при этом играет важную роль. Поскольку все изменения договора, так же как и его расторжение, подлежат государственной регистрации, то они должны быть совершены путем составления одного документа. Исключение составляют случаи, когда изменение или расторжение договора допускаются в одностороннем порядке и совершаются в форме односторонней сделки или производятся на основании судебного решения.

С 1 января 2008 года была отменена двойная регистрация договора коммерческой концессии. До этого дня договор должен был быть зарегистрирован органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя (налоговым органом), а в случае наличия объектов патентного права в договоре — федеральным органом исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. Но если договор стороны не зарегистрировали, то они просто не могли ссылаться на незарегистрированный договор перед третьими лицами, но к недействительности договора это не приводило. Исключение было предусмотрено лишь для объектов патентного права: договор концессии патентного объекта без регистрации в Роспатенте считался недействительным.

В настоящее время законодатель оставил только регистрацию в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а именно в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам. Но по новым правилам незарегистрированный договор коммерческой концессии признается ничтожным. Государственной регистрации подлежит также любое изменение договора концессии, а также его прекращение.

В Постановлении Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 21 января 2003 г. № Ф03-А73/02−1/2898 говорится о споре между Обществом с ограниченной ответственностью и Открытым акционерным обществом по поводу взыскания задолженности с ОАО, вытекающей из договора коммерческой концессии. По договору ООО передало ОАО комплекс исключительных прав, принадлежащих обществу на навесные плуги для гладкой пахоты, в том числе право изготавливать эти плуги и насыщать ими рынки России и СНГ, а ОАО свои обязанности по оплате не исполнило. Но судом было выяснено, что заключенный сторонами договор не был зарегистрирован, поэтому договор является ничтожным и ООО было отказано в удовлетворении его требований.

3.3 Стороны договора: их права и обязанности

Согласно российскому законодательству, в роли правообладателя и пользователя могут выступать только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Это требование сохраняется и в отношении сторон в договорах коммерческой субконцессии. Субпользователь по договору коммерческой субконцессии, также как вторичный пользователь и каждый последующий субпользователь, при создании разветвленной сети коммерческой субконцессии должен обладать статусом либо юридического лица — коммерческой организации, либо статусом гражданина-предпринимателя.

По договору коммерческой концессии правообладатель обязан обеспечить передачу пользователю всего комплекса исключительных прав по договору (п. 1 ст. 1031 ГК РФ).

Эта обязанность в законе расшифрована достаточно подробно и сформулирована как императивная. Она включает в себя ряд положений:

a. Передать пользователю техническую и коммерческую документацию (планы, расчеты, чертежи), проинструктировать пользователя и его работников по вопросам осуществления прав, переданных по договору коммерческой концессии, а также предоставить пользователю иную информацию, необходимую для осуществления этих прав. По сути, данная обязанность является информационной, которая требует, чтобы правообладатель снабдил пользователя любой информацией, которая окажется необходимой для осуществления прав, передаваемых по договору коммерческой концессии. Перечень данных, которые можно потребовать раскрыть, оставлен открытым. Данный вопрос должен быть урегулирован непосредственно в самом договоре для предотвращения в дальнейшем каких-либо спорных ситуаций.

b. Проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением прав, предоставленных по договору коммерческой концессии.

Првообладатель также обязан обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК РФ).

Эта обязанность, как и все последующие, является диспозитивной.

Также обязанностью является оказание пользователю постоянного технического и консультативного содействия, включая содействие в обучении и повышении квалификации, работников. Возложение на правообладателя этой обязанности вполне логично, особенно в рамках долгосрочного договора. Ведь объекты прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, как правило, непрерывно совершенствуются. Поэтому пользователь объективно заинтересован в получении новой информации, которая улучшит его. Действие по выполнению данной обязанности представляет собой услугу или, вернее, целый комплекс услуг, содержание которых зависит от соответствующего этапа договорного обязательства. Первоначальный этап наиболее сложен для правообладателя, поскольку он должен обеспечить нормальные стартовые условия для деятельности пользователя. Поэтому основной объем таких услуг падает на него. Это — первоначальная и основная, по сути, услуга по обучению персонала пользователя. Хотя зарубежное законодательство обычно тоже не дает развернутого перечня действий по оказанию первоначальной помощи или услуг правообладателя пользователю, богатая франшизная практика подсказывает, чего пользователь вправе требовать от правообладателя на этапе «запуска» своего бизнеса.

Необходимо проводить и последующее обучение вновь принятых работников или повышение квалификации действующих сотрудников. Порядок обучения может быть различным: организация обучения специально для работников пользователя и/или приглашение их на различного рода семинары, которые правообладатель проводит публично и для других пользователей.

В качестве обязанности правообладателя в договоре может быть предусмотрено осуществление контроля качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии. Правообладателю проще проконтролировать их качество, чем пользователю, поскольку правообладатель — обычно и создатель интеллектуальных продуктов, права на которые передаются по договору коммерческой концессии. Именно правообладатель заинтересован в том, чтобы эти творческие продукты не обесценивались в результате выпуска товаров (выполнения работ, оказания услуг) худшего качества.

В договоре коммерческой концессии требования к качеству определяются путем указания либо нормативных документов по стандартизации, образца и (или) описания, которым должно соответствовать качество товара, либо показателей качества товара, либо и тому и другому.